Органы власти бессистемно создают барьеры
Бизнес оценил влияние государства на конкуренцию
Ассоциация антимонопольных экспертов (ААЭ) подготовила очередной ежегодный доклад «Об анализе ключевых направлений деятельности ФАС России в 2015 г.». Основные его выводы и рекомендации включены в ежегодный доклад ФАС о состоянии конкуренции. В этом году ААЭ взаимодействовала с Объединением корпоративных юристов, члены которого приняли участие в опросе.
Авторы доклада добавили раздел о качестве антимонопольной политики. Три четверти респондентов считают политику ФАС в текущих экономических условиях адекватной. При этом отмечается, что антимонопольному органу следует более оперативно реагировать на изменение конъюнктуры и вырабатывать собственную программу мероприятий, направленных на поддержку пострадавших отраслей. Например, «...бывают перегибы, особенно на уровне территориальных управлений, когда на фоне определенных региональных трендов начинаются полномасштабные проверки бизнеса, которые существенным образом отвлекают людские ресурсы компаний, так необходимые в кризисное время», говорится в опросе.
Анна Нумерова
Имеет значительный опыт консультирования по антимонопольному праву, в том числе в части сопровождения сделок по приобретению и передаче активов. Представляет интересы клиентов в ФАС и в арбитражных судах. Входит в состав правительственной комиссии по вопросам конкуренции и развития малого и среднего предпринимательства и экспертного совета ФАС по рекламе.
На конкуренцию может влиять множество факторов. Только 11% опрошенных положительно оценивают влияние других госорганов (кроме ФАС) на конкуренцию. Чаще респонденты отмечали положительное влияние Минэкономразвития, ЦБ, Минэнерго. Среди органов, которые отрицательно влияют, наиболее часто упоминаются Минпром, Минздрав и снова ЦБ. Таким образом, политика Центробанка вызывает противоречивые мнения. В целом указывается, что влияние органов власти, по сути, сводится к бессистемному и зачастую бессмысленному созданию все новых и новых бюрократических барьеров, введению новых обязанностей и санкций.
Эксперты назвали несколько отраслей, на которых ФАС стоит сосредоточиться: нефтегазовый сектор, фармацевтика, железнодорожный транспорт, ЖКХ, ритейл. Меры по развитию конкуренции должны включать в себя не только пресечение антимонопольных нарушений, но и снятие административных барьеров.
Экономическая концентрация требует такого же внимания российского регулятора, как и в Европе. Около 30% опрошенных считают, что превентивный контроль ФАС не способствует развитию конкуренции в полной мере. При согласовании ФАС должна уделять внимание перспективному анализу влияния сделки на конкуренцию, более тщательному рассмотрению концентрации по существу, структурным предписаниям, проведению консультаций со сторонами сделки и участниками рынка.
В целом эксперты достаточно высоко оценивают работу регулятора по многим направлениям, положительно отзываются об инициативах стимулировать развитие институтов саморегулирования в некоторых секторах (реклама, торговля). Вместе с тем, как отметил один из респондентов, в текущей ситуации у антимонопольного органа «вряд ли есть пространство для маневра».
Автор - председатель генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов
Интеллектуальный спор
ФАС предлагает частично распространить антимонопольное регулирование на интеллектуальную собственность: иммунитет сохранится, но не будет касаться оборота запатентованных товаров. Оценки участников конференции разделились.
Примеры из истории
Алексей Иванов, директор Института права и развития Высшей школы экономики – «Сколково»
В начале ХХ в. издательство Bobbs-Merrill (сейчас Merriam-Webster) выпустило книгу «Волшебник страны Оз». Она распространялась не по договору купли-продажи книги как предмета, а на основании лицензионного соглашения. В частности, оно запрещало продавать книгу меньше чем за $1. Некоторое количество книг приобрели Исидор и Натан Штраусы, владевшие маленьким магазином на Манхэттене. Им не удалось продать все экземпляры, и они решили снизить цену до 20 центов. Узнав об этом, Bobbs-Merrill подало иск о возмещении убытков. Первый суд поддержал издательство, хотя выплата убытков грозила книготорговцам банкротством. Спор дошел до Верховного суда, который в 1908 г. поддержал уже Штраусов. Он решил, что у любого договора, как и у любого права, есть свои границы, у исключительных прав это создание интеллектуального продукта, а оборот товара находится уже за этой границей. Верховный суд создал новую практику, Натан и Исидор Штраусы избежали банкротства и создали мирового гиганта – компанию Macy’s.
Американская фармацевтическая компания Pfizer возникла на экспроприации немецких патентов. Macy’s – благодаря правильной антимонопольной политике в области интеллектуальной собственности.
В 50–70-е гг. в США антимонопольная политика в сфере интеллектуальной собственности была агрессивной и жесткой – и патентного троллинга не было. Он появился в 80-е гг., когда произошла так называемая антитрастовая революция.
Конечно же, товарный рынок необходимо контролировать. И защищать от патентных троллей, которые не занимаются коммерциализацией технологии, а используют патенты для вытеснения другого игрока с рынка. Сейчас же наше право допускает knowledge cartels – картели, которые создаются для ограничения допуска к технологии, к знаниям.
Как победить тролля
Надежда Кащенко, руководитель управления по интеллектуальной собственности «Лаборатории Касперского»
Патентные тролли стали огромной проблемой для американских компаний. Ежегодно они выводят из сферы разработки новых продуктов миллиарды долларов. Количество судебных дел зашкаливает (см. график), а сколько дел решено в досудебном порядке – не известно.
Наша компания на себе испытала, как могут использоваться патенты для снижения конкурентоспособности. 30 декабря 2008 г. «Лаборатория Касперского» и еще 34 компании получили в США иск о нарушении двух патентов, в которых было более 260 формул, описывающих в размытом виде систему контроля за приложениями.
Давление оказывается двумя способами. Первый – сам иск: ответчик понимает, что ему предстоит несколько лет судиться, тратя на процесс ежегодно около $1 млн. Второй – появляется добрый тролль – патентный агрегатор, который готов урегулировать дело со злым троллем. За небольшую плату в 3–5% от ежегодного оборота он предлагает вступить в ассоциацию, которая защитит от претензий. Все ответчики, кроме нас, согласились. Но мы проявили принципиальность. И хотя к моменту начала судебного процесса от нас уже требовали всего $30 000, мы довели дело до суда, и в итоге иск был отозван. Мы потратили на этот спор около $2,5 млн, но зато приобрели репутацию компании, готовой защищать свои права.
А что делать тем, кто не может платить за ведение сложного процесса по $1 млн в год? У них остается один выход – откупиться за $150 000–300 000.
Патентные тролли используются в скрытой конкурентной борьбе. Наши исследования показывают, что некоторые реально работающие на рынке компании не брезгуют с завидной регулярностью передавать интеллектуальные права троллям, которые практически мгновенно после этого начинают судиться с конкурентами первоначального правообладателя.
Такие действия не попадают в сферу антимонопольного законодательства, но снижают конкурентоспособность ответчиков, так как компании тратят на судебные дела значительные ресурсы, которые даже в случае выигрыша компенсировать невозможно.
В России проблем такого масштаба пока нет. Но уже есть зачатки их появления. Поэтому необходимо использовать все возможности, поставить превентивные барьеры, чтобы избежать развития в России патентного троллинга.
Исключительное право является одним из элементов развития конкуренции, а не ее подавления. Очень не хочется, чтобы мы столкнулись с теми проблемами, с которыми живут многие компании в Америке, и вкладывали не в развитие научно-технического прогресса, а в необоснованные судебные процессы.
Патенты отступают
Елена Войниканис, ведущий научный сотрудник Института права и развития Высшей школы экономики – «Сколково»
В апреле 2016 г. Еврокомиссия открыла очередное антимонопольное расследование по делу Google, аналогичное делу «Яндекс» против Google. Тогда же правительство Австралии предложило исключить из закона о конкуренции и защите потребителей частичные «антимонопольные иммунитеты» для интеллектуальной собственности. В августе США опубликовали проект новой редакции антимонопольного руководства по лицензированию интеллектуальной собственности. В 2014 г. ревизию своих разъяснений по лицензионным соглашениям и антиконкурентным практикам провел ЕС. И наконец, в сентябре Общий суд ЕС вынес решение по делу фармацевтической компании Lundbeck, полностью поддержав Еврокомиссию, которая взыскала с компании и ее партнеров штраф в 93 млн евро за создание барьеров для входа на рынок производителей дженериков.
Итоги 2016 г. свидетельствуют о высокой динамике развития антимонопольного регулирования интеллектуальной собственности. Все страны с развитыми технологиями и страны, которые стремятся поддержать национальную экономику и развивать собственные технологии, активно применяют антимонопольное регулирование в сфере интеллектуальной собственности.
Недобросовестное использование исключительных прав приводит к увеличению расходов бизнеса на исследования, к росту цен на конечные продукты. Один из самых серьезных барьеров для входа на рынок – это отказ в лицензии. Механизм принудительного лицензирования, предусмотренный в российском Гражданском кодексе, практически не действует. В то же время во всем мире принудительная лицензия рассматривается не только как гражданско-правовой механизм, но и как мера ответственности правообладателя за антиконкурентные действия. Согласно ст. 31 ТРИПС, компетентный орган или суд вправе не только принять решение о выдаче принудительной лицензии, но и определить размер вознаграждения.
В условиях глобализации и развития новых технологий антиконкурентные практики, связанные с осуществлением исключительных прав (лицензионные соглашения, патентный троллинг и патентные пулы), получают все большее распространение. В России риску столкнуться с такими злоупотреблениями подвержены в первую очередь фармацевтика и информационные технологии.
Антимонопольное законодательство и об интеллектуальной собственности: конкуренты или союзники
Виталий Калятин, профессор Исследовательского центра частного права им. С. С. Алексеева при президенте, главный юрист по интеллектуальной собственности ООО
«Управляющая компания «Роснано»
Антимонопольное законодательство всегда видит в интеллектуальной собственности угрозу, так как в этой сфере возникают монополии, угрожающие свободе движения информации. Неудивительно, что постоянно раздаются призывы ограничить монополию правообладателей, дать возможность обществу использовать результаты интеллектуальной деятельности более широко. Решить данную задачу можно, прежде всего распространив действие антимонопольного законодательства на сферу интеллектуальной собственности.
Безусловно, у общества должна быть возможность широко использовать свое культурное и научное достояние. Но, чтобы найти эффективное решение этой задачи, надо учитывать возможности существующих инструментов, а не пытаться забивать гвозди микроскопом. У права на интеллектуальную собственность монопольный характер по своей природе, а в случае предоставления исключительной лицензии по договору монополистом становится лицензиат – и запрещать такие договоры на том основании, что они ограничивают конкуренцию, бессмысленно – такова их природа.
Но предупредить злоупотребления такой естественной монополией можно, если правильно использовать существующие инструменты. Гражданский кодекс запрещает злоупотребление доминирующим положением на рынке и содержит все необходимые для этого средства: определяет пределы действия исключительного права, устанавливает многочисленные ограничения этого права и возможности свободного использования произведений, принудительные лицензии и т. д. Цель же закона «О защите конкуренции» – предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и у него свои инструменты: запрет действия или бездействия, запрет соглашения, запрет согласованных действий. Антимонопольный орган наделен полномочиями возбуждать дела, выдавать предупреждения и предписания, привлекать к ответственности. Иными словами, этот закон позволяет пресекать деятельность, направленную на установление монополии в целом, а не говорит сторонам, как им урегулировать отношения в конкретном случае.
При этом закон «О защите конкуренции» прямо указывает, что он основывается на Гражданском кодексе. То есть он изначально должен дополнять действие Гражданского кодекса, а не подменять его, предоставляя антимонопольному органу возможность по своему усмотрению признавать лицензионный договор ограничивающим конкуренцию или нет.
Эти два закона не конфликтуют и не должны конфликтовать друг с другом. Каждый из них выполняет свою роль. Гражданский кодекс определяет правовой режим исключительных прав и их ограничения, содержит средства выстраивания баланса интересов общества и правообладателя. А закон «О защите конкуренции» позволяет пресекать недобросовестную деятельность, когда использование интеллектуальной собственности будет лишь одним из эпизодов. В этом случае два указанных инструмента удачно дополняют друг друга, позволяя эффективно бороться с недобросовестными действиями монополистов. Но пытаться подменить одним законом другой не стоит – они работают по разным правилам и выполняют разные функции.
