Инвесторам в российские активы нужно учитывать новые налоговые риски

Текст написан в соавторстве с Юрием Нечуятовым, руководителем группы налогового сопровождения сделок EY в России и СНГ

Аналитики фиксируют существенный рост количества и объемов сделок по слиянию и поглощению (M&A), предметом которых являются российские активы. Обусловлено это в числе прочего ожиданиями возобновления экономического роста, снижения геополитической напряженности и относительно низкой стоимостью активов. Можно с уверенностью говорить, что интерес к российским активами вновь возрастает – мы получаем растущее количество запросов на услуги по сопровождению сделок в самых разных отраслях.

Между тем инвесторам, которые откладывали сделки до лучших времен, или тем, кто впервые рассматривает такую возможность, необходимо учитывать изменения в правилах игры.

Российское налоговое законодательство и правоприменительная практика следуют общему для большинства крупнейших экономик тренду. Правительства стран «большой двадцатки» (G20) предпринимают скоординированные шаги, направленные на резкое сужение возможностей использования бизнесом международных операций и структур, основной, а зачастую и единственной целью которых является экономия на налогах. Широко обсуждаемые в публичном пространстве налоговые претензии к таким гигантам, как Apple и Starbucks, по сути являются реакцией на то давление, что испытывают налоговые органы со стороны государства, нуждающегося в финансировании бюджетных расходов, и общества, требующего более справедливого распределения налоговой нагрузки. Оценку обоснованности претензий к конкретным компаниям мы оставим на усмотрение судебных органов, а вот говорить о направлении движения можно уже вполне уверенно.

План мероприятий ОЭСР по противодействию размыванию налогооблагаемой базы и выводу прибыли из-под налогообложения (BEPS), которому следуют страны G20, за последние годы стал одним из важнейших (и сложнейших) вызовов для компаний, ведущих трансграничные операции, а также для правительств низконалоговых юрисдикций.

Уровень информационной прозрачности, стремительно растущий благодаря активному международному обмену информацией между компетентными органами, сводит на нет все еще встречающийся тезис о том, что «никто ничего не узнает, потому что это офшор».

Принятие закона, направленного на деофшоризацию российской экономики, эволюция подходов фискальных органов, а также целый ряд судебных решений, вынесенных в последние годы, однозначно указывают на то, что в российской налоговой системе активно применяются механизмы, рекомендуемые к внедрению ОЭСР в рамках плана BEPS. В числе прочего речь идет о таких концепциях, как контролируемые иностранные компании (КИК) и фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода, а также о развитии антиуклонительной практики оценки обоснованности налоговой выгоды.

Влияние изменений на сделки M&A с российскими активами можно условно разделить на две составляющие. Первая – рост рисков покупателя, связанных с деятельностью приобретаемых российских компаний. Ведь вместе с ними покупатели получают и их налоговые риски. То, что считалось обычной практикой еще несколько лет назад, может оказаться рискованным сегодня даже в отсутствие каких-либо специфических изменений в законодательстве. Реагировал ли менеджмент и собственники на происходящие изменения? На этот вопрос можно ответить, проведя комплексную проверку объекта потенциальной сделки. При наличии рисков, которые не приводят к отказу от приобретения, необходимо выработать действенные механизмы защиты интересов покупателя. Принципы распределения ответственности между сторонами сделки должны быть четко зафиксированы в договоре купли-продажи (SPA). Существует ряд инструментов, которые позволяют покупателю требовать у продавца возмещения убытков в случае предъявления налоговых претензий к объекту сделки после ее закрытия: в частности, обязательства возмещения налоговых потерь (tax indemnity, tax covenant), заверения и гарантии (representations & warranties) и их аналоги в российском праве. Обеспечение исполнения обязательств стороной сделки достигается через применение таких механизмов, как удержание выплаты части цены сделки (retention), использование условного депонирования (escrow) и личных гарантий бенефициаров.

Вторая составляющая – рост рисков, связанных непосредственно с совершением сделки и тем, как после ее закрытия будет выглядеть структура владения приобретенным активом.

Ни один покупатель не захочет попасть в ситуацию, при которой через пару лет после закрытия сделки налоговые органы предъявят ему претензии в размере 20% от цены приобретения. Недавнее судебное дело с участием региональной энергосбытовой компании, в котором налоговая инспекция применила упомянутую выше концепцию фактического получателя дохода, доказывает, что такое возможно на практике. Подтверждение правоты налоговых органов более высокими судебными инстанциями существенно увеличит риски использования одной из самых распространенных структур сделок, при которой продажа российских активов происходит с уровня иностранной холдинговой компании.

Также необходима детальная проработка будущей структуры владения приобретенным активом и его финансирования. В противном случае налоговая нагрузка на выплаты из России может оказаться значительно выше ожидаемой: тренд на ужесточение требований к налогоплательщикам, желающим применять пониженные ставки налогов, предусмотренные международными соглашениями, очевиден. Также очевидно повышенное внимание налоговых органов к любым выплатам, имеющим сходство с репатриацией прибыли.

Резюмируя, можно сказать: количество подводных камней в вопросах налогообложения, возникающих на самых разных этапах сделки – от подготовки к покупке до интеграции актива – весьма значительно и неуклонно растет. Имеет смысл приложить усилия для того, чтобы вопросы, связанные с существенными непредвиденными расходами, отвлечением ресурсов на споры с налоговыми органами и репутационными издержками, решались на той стадии, когда этими рисками еще можно управлять.

Мнения экспертов банков, финансовых и инвестиционных компаний, представленные в этой рубрике, могут не совпадать с мнением редакции и не являются офертой или рекомендацией к покупке или продаже каких-либо активов