В последние несколько лет состояние нашей судебной системы и права в целом вызывает критику отовсюду: со стороны представителей бизнеса, депутатов, журналистов — всех тех, кто столкнулся с реалиями нашей правовой системы. Парадокс состоит в том, что едва ли не единственными, кто был не слишком заметен во всех этих дискуссиях, были сами юристы. И ведь нельзя сказать, что в стране не выходило высокопрофессиональных исследований по различным юридическим проблемам.

Тем не менее приходится констатировать, что образовался вакуум, когда специалисты по праву, исследуя юридические тексты, часто и не задаются вопросом, каково же действительное, реальное право, в котором мы сегодня живем. Те живые правоотношения, в которых каждый из нас ежедневно участвует, порой оказываются крайне далеки от того, что написано в тексте закона и является его смыслом. В результате право становится, как говорят английские юристы, книжным правом, не имеющим ничего общего с правовыми реалиями.

Осознание общественной опасности углубления этого противоречия заставило нас взяться за работу, результатом которой стала международная коллективная монография «Верховенство права и проблемы его обеспечения в правоприменительной практике». В ней исследуются барьеры, препятствующие соблюдению принципа верховенства права, позитивная и негативная роль правоприменительной практики, необеспеченность независимости судей, необоснованный отказ в преюдиции, неправовое формулирование и толкование норм закона, формальный и недостаточно обеспеченный характер защиты права собственности.

Одной из центральных проблем монографии является роль судебной практики в нашей системе права. Неспециалистами эта тема, как правило, обсуждается только в связи с теми или иными громкими судебными процессами. Однако в профессиональном смысле эта проблема является значительно более глубокой и острой. Хотя наша система права не является прецедентной, роль судебных решений, складывающихся в общепринятую судебную практику, порой приобретает значение даже более весомое, чем прецедент в странах англо-американского права. При этом складывающаяся, обобщаемая и формируемая высшими судами судебная практика может играть не только положительную, но и крайне отрицательную роль.

Например, арбитражно-процессуальное законодательство прямо предусматривает, что решение арбитражного суда, отклоняющееся от общепринятой практики, может быть отменено Высшим арбитражным судом (ВАС), поскольку такое решение «нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права». Одновременно Арбитражный процессуальный кодекс не устанавливает, что высшая арбитражная инстанция должна рассматривать как основание к отмене судебного решения нарушение нормы права. Иначе говоря, в данном случае законодатель придает единству в толковании и применении норм (что, собственно, и составляет содержание судебной практики) вес больший, чем закону, поскольку нарушение единства арбитражной практики ВАС должен рассматривать как основание к отмене судебного решения, а нарушение нормы закона — нет.

Помимо этого существуют постановления пленумов высших судов, которые содержат толкования норм различных правовых институтов. Эти документы фактически создают квазинорму, которой суды руководствуются при принятии решений. Суды по закону не обязаны следовать толкованию вышестоящих судов. Но судебные решения, вынесенные без учета позиции по подобным вопросам вышестоящего суда, могут быть отменены. Именно эта перспектива делает толкование вышестоящего суда обязательным для суда нижестоящего. По этой причине не только толкование, даваемое высшими судами, но даже и конкретные решения судов кассационной и апелляционной инстанций de facto рассматриваются нижестоящими судами как обязательные и тем самым превращаются в квазинорму, порой заменяющую действительную норму права.

Проблема состоит в том, что, давая толкование нормы, высшие суды нередко выходят за пределы нормы права. Созданная путем толкования квазинорма подменяет собой действительную норму. При этом нужно понимать, что реалии нашей судебной системы таковы, что в случаях, когда суд, рассматривая конкретное дело, оказывается перед этим выбором (применять ли действительную норму права или то, какой вид ей придало толкование высшего суда), как правило, выбор происходит в пользу квазинормы, рожденной толкованием, поскольку ее авторитет обеспечивается угрозой отмены судебного решения — более реальной, чем угроза отмены решения, основанного на нарушении настоящей нормы права.

Особенно остро подмена нормы права квазинормой, созданной судебной практикой, проявляется в области уголовного права. Наш Уголовный кодекс основан на очень общих и абстрактных формулировках, что считать тем или иным преступлением. Это неизбежно порождает необходимость толкования. Имеется значительное число постановлений пленумов Верховного суда, которые содержат множество толкований норм уголовного права. Однако данные постановления иногда основаны на забвении одного из принципов уголовного права, который запрещает заполнять имеющиеся в уголовном законе пробелы.

Широкое толкование уголовной нормы очевидно нарушает конституционное и признанное международным сообществом положение о том, что расширительное толкование должно применяться в отношении прав и свобод, но недопустимо при толковании юридических запретов. Однако разъяснения пленума Верховного суда по вопросам уголовного права порой основаны на нарушении этого принципа.

Другим случаем, когда толкование уголовной нормы явно искажает ее содержание, является правоприменительная практика уголовных судов, которые игнорируют нормы других отраслей права, нарушая тем самым системность права. Особенность уголовного права состоит в том, что оно устанавливает ответственность за нарушение нормальных общественных отношений в сфере прав и свобод личности, собственности, гражданского оборота и т. д. Эти отношения регулируются иными, не уголовными, отраслями законодательства. Поэтому при применении уголовной нормы необходимо соотносить ее с нормами других отраслей права, регулирующими нарушенные отношения. Но практика нашей уголовной юстиции, к сожалению, почти повально игнорирует нормы не уголовных отраслей. В результате создаются юридически абсурдные ситуации, когда уголовная ответственность наступает за «уголовные» деяния, которые в действительности никаких охраняемых законом отношений не нарушили.

Главная проблема здесь состоит в том, что Верховный суд, давая в постановлениях своего пленума толкование нормам уголовного закона, освящает такую практику, способствует ее воспроизводству судами и правоохранительными органами, превращает ее в квазинорму, что ведет к привлечению к уголовной ответственности уже на основании этой квазинормы. Создается ситуация, когда судебная система, в зависимости от общепринятой судебной практики или толкований, даваемых Верховным судом, расширяет случаи уголовной репрессии вне какой бы то ни было связи с изменением законодательства, устанавливающего уголовную ответственность. Значительное количество лиц подвергается уголовному наказанию за те деяния, в отношении которых закон уголовную ответственность не установил, но суды путем толкования уголовной нормы криминализовали такие деяния вне связи с действительной нормой права. Речь идет о том, что наша судебная система обладает реальной возможностью создавать уголовную квазинорму помимо законодателя и вне какого-то правового контроля за такой деятельностью. Авторы монографии сообща ищут пути решения этой проблемы, которая может быть обозначена как искусственная криминализация.

Авторы — Виктор Жуйков, профессор, заслуженный юрист РФ, заместитель директора Института законодательства и сравнительного правоведения при правительстве РФ, заместитель председателя Верховного суда РФ в отставке; Елена Новикова, доктор юридических наук, партнер юридической фирмы «Новиков и советники»