Современная юриспруденция в противовес представлениям юридического позитивизма не связывает право только с нормативным актом и предполагает, что понятие права включает и содержательный ценностный аспект. Верховенство права характеризуется не только и не столько требованием подчинения закону, но прежде всего признанием неотчуждаемых прав и свобод человека непосредственно действующими и определяющими суть законов. При этом суд не вправе применять неправовые по содержанию законы, т. е. не соответствующие общеправовым принципам, признаваемым и действующим в демократическом обществе.

Российская правоприменительная практика ориентирована на нормативные акты, а не на общие принципы права. Содержание правовых принципов не определяет ни сущности решений, ни их аргументации. Обеспечение единства в правоприменении на основе «диктатуры закона» этого и не предполагает, поскольку ориентировано на букву нормативного текста.

Предположение, что текст закона при его буквальном прочтении может и должен приводить к правильному и единообразному правоприменению, нереалистично. Такой подход, с одной стороны, освобождает от выявления в законе правового содержания, а с другой — не может устранить несистемность законодательного регулирования. В силу этого привычный нормативистский подход, требующий связанности судьи именно текстом нормы, а не выявленным ее правовым смыслом, может приводить к непредсказуемым судебным решениям. Но и достигнутое единство судебного правоприменения — не однозначно положительная его характеристика, так как адекватность закону, его духу и букве не доказывается большим количеством совпадений судебных позиций.

Исходя из конституционного приоритета прав и свобод личности на первое место в судебном правоприменении должно быть поставлено именно правильное определение судом прав и обязанностей каждого вне зависимости от сложившейся практики. Эта цель главенствует в решении судом задач как по установлению фактов, так и по толкованию права. Публичный интерес в достижении единства практики оправдан именно тем, что он служит равной защите общепризнанных индивидуальных прав и свобод, а не хотя бы и равному, но их нарушению. Поэтому единообразие правовых подходов в правоприменении должно основываться на следовании таким общеправовым максимам, как принцип широкого толкования прав и запрет их отрицания и умаления. Узкое судебное толкование прав в отсутствие четко сформулированного ограничивающего их закона является, по сути, антиправовым препятствием в осуществлении права. Вместе с тем правоприменитель не вправе расширительно толковать введенные законодателем ограничения, тем более запретительные нормы. Ценность судебного правоприменения определяется подчинением суда только правовому закону, а не каким-либо указаниям, от кого бы они ни исходили. В каждом деле суд вправе принять решение по собственному убеждению в соответствии с правовым смыслом нормы, т. е. суд может выявлять правовой смысл нормативного предписания, в том числе независимо от уже сложившейся позиции вышестоящей судебной инстанции и даже в противоречие с нею. Именно это отличает вертикаль судебных инстанций от других вертикалей власти.

Обязательная ориентация на позицию вышестоящего суда по делу уничтожает эту монопольную особенность правосудия, которая составляет его сущностную характеристику. Указания вышестоящей судебной инстанции должны быть обязательны только в части, касающейся устранения допущенных при принятии судебного акта нарушений процессуального закона, а также совершения необходимых процессуальных действий.

Итак, суды самостоятельны в контроле за содержанием применимого права, но как эта самостоятельность соотносится с правомочиями высших судов давать разъяснения судебной практики? Высшие суды считают, что если данная функция закреплена на конституционном уровне, то значит такие разъяснения обязательны. В реальном правоприменении они действительно имеют обязывающее значение. Однако Конституция не легитимирует обязательности разъяснений высших судов. Запрет судам отклоняться от разъяснений высших судов противоречит праву и обязанности суда проверять подлежащие применению нормы с точки зрения их соответствия Конституции и закону. Эта монополия судов определять (устанавливать) применимое право, в том числе путем подтверждения правового содержания закона, — основная конституционная опора принципа разделения властей и обеспечения прав и свобод путем независимого осуществления правосудия. В иерархии конституционных задач правосудия она представляет собой более высокую ценность, чем единообразие судебной практики и соблюдение всеми судами разъяснений (а по сути — указаний) высших судов.

В своих разъяснениях высшие суды могут конкретизировать закон, разъяснить термины, восполнить пробелы, т. е., по сути, расширяют сферу регулирования. Но в то же время нижестоящие суды освобождаются от самостоятельного поиска правового содержания закона. Однако в судебной системе страны нет инстанции, которая могла бы проверить, интерпретирован ли закон в соответствии с его правовым содержанием. Постановления пленумов высших судов — не акты правоприменения по конкретному делу. Они реально воспринимаются как создающие общее, пусть подзаконное, но регулирование и в этом смысле имеют квазинормативный характер.

Но тогда должен быть обеспечен механизм, исключающий противоречие этого абстрактного судебного толкования закону, и определено его место в системе конституционного истолкования нормы, осуществляемого и в конституционном правосудии, и в остальной судебной практике. Иначе возникает ситуация, когда, с одной стороны, исходя из Конституции, любой суд может и должен отвергнуть неконституционный закон в качестве основы разрешения дела, а с другой — разъяснения высших судов вообще исключаются из предмета судебного контроля в процессе их применения по конкретным делам. Разъяснения высших судов, которые должны лишь выявлять смысл закона, реально оказываются более связывающими, чем закон и его истолкование Конституционным судом — случаи отказа судов следовать правовым позициям Конституционного суда не рассматриваются в качестве основания для отмены судебных актов, как это имеет место при отступлении от указаний пленумов высших судов. Такое положение не укладывается в конституционные представления ни об иерархии правовых актов в правовой системе, включая верховенство Конституции, ни о понятии законного, компетентного суда для каждого дела.

Возможны два варианта выхода из такого положения: либо акты абстрактного судебного толкования имеют только рекомендательное значение, либо должна существовать защита от незаконных и неконституционных постановлений пленумов высших судов.

Надлежащей инстанцией для их проверки компетентным судом является именно Конституционный суд. Позиция иных судов, обязанных отказаться от применения неправового закона в конкретном деле, не исключает его применения по другим делам, так как не устраняет неправовой закон из правового пространства. Такое правомочие принадлежит только конституционной юрисдикции.

Выявляя конституционный смысл нормы на основе общепризнанных правовых принципов, Конституционный суд принимает обязательные по юридической силе решения. В системе разделенной ответственности судов за правовое содержание закона это его исключительное полномочие необходимо дополняет правомочие любого суда отказаться от применения неправового закона и обусловливает его обязанность обращаться в таких случаях в Конституционный суд. Иное разрушает единство в правоприменении, сужает судебную защиту от неконституционного закона, не обеспечивает равенства граждан перед законом и судом и явно противоречит заявляемому стремлению к единству в судебной практике. Такое единство не может иметь другого смысла, кроме устранения отклонений от правовых стандартов в правосудии и исправления судебных ошибок.

Опасность состоит в том, что методы, напоминающие администрирование и построенные на обязательных указаниях судам, все более распространяются как исключительный способ толкования закона, что реально ограничивает полноту судебной власти и приводит к отрицательным результатам, разрушающим правосудие.

Автор — профессор, заслуженный юрист РФ, заслуженный деятель науки, судья Конституционного суда РФ в отставке

Статья представляет собой выдержку из главы в коллективной монографии «Верховенство права и проблемы его обеспечения в правоприменительной практике». Это вторая статья серии «Наше право». Первая, написанная Виктором Жуйковым и Еленой Новиковой, вышла в четверг, 5.11.2009.