Картели — самое опасное для потребителя явление, когда к соглашению по ключевым параметрам работы на рынке приходят конкуренты. Это так называемые горизонтальные соглашения в отличие от вертикальных — между неконкурирующими субъектами. Антимонопольное законодательство большинства стран мира запрещает договоренности конкурирующих компаний, целью которых является установление и поддержание цен, тарифов, влияние на цены на торгах, раздел рынка по территориальному признаку, объему продаж или покупок и другим параметрам, отказ от заключения договоров (бойкот), ограничение доступа на рынок, сокращение или прекращение производства.

По данным US Sentencing Guidelines, среднее повышение цены на рынке при ценовом сговоре составляет 10%. Это консервативная оценка, говорит генеральный директор фонда «Бюро экономического анализа» Андрей Шаститко: «Медианное значение надбавки картеля над конкурентной ценой составляет 25%, по оценкам экономистов, а в период своего расцвета картели устанавливают надбавки, вдвое превышающие медианные величины».

Борьба с картелями в России станет главной задачей ФАС, заявил весной текущего года руководитель антимонопольной службы Игорь Артемьев, отметив, что почти в каждой отрасли есть признаки таких соглашений. Постоянно растет количество возбужденных дел о соглашениях или согласованных действиях хозяйствующих субъектов (ст. 11 закона «О защите конкуренции») и аналогичных нарушениях, но уже с участием органов государственной власти (ст. 16 этого же закона). По данным ФАС, по итогам 2010 г. число дел по ст. 11 увеличилось на 27% до 607, по ст. 16 — на 50% до 639. Количество дел об административных правонарушениях по ст. 14.31 КоАП РФ в 2010 г. выросло на 53% до 1130.

На фоне роста числа дел объем штрафов по этой статье снизился до 903 млн руб. с 1,5 млрд и 1,4 млрд руб. в 2008 и 2009 гг. Основная причина — изменения в методике расчета оборотных штрафов, пояснил на ежегодной конференции «Ведомостей» по антимонопольному регулированию начальник управления по борьбе с картелями ФАС Александр Кинёв.

Антимонопольщики говорят о качественных сдвигах, обращая внимание на свои победы в Высшем арбитражном суде. Например, в апреле 2009 г. ВАС встал на сторону Татарстанского УФАС по делу о сговоре крупных торговых сетей — «Акбарсторг», «Тандер», «Магнит» и других по навязыванию контрагентам невыгодных условий. В июне 2010 г. кассационная инстанция поставила точку в споре, приняв решение в пользу УФАС. Возбуждены дела против таких крупных компаний, как СУЭК. Среди громких историй расследование Ульяновского УФАС, по результатам которого правоохранительные органы возбудили уголовное дело и был вынесен первый приговор с реальными сроками лишения свободы. Фигурантом дела стал экс-министр здравоохранения Ульяновской области.

Уголовное наказание за нарушение антимонопольного законодательства по ст. 178 Уголовного кодекса (до шести лет лишения свободы) введено еще в ноябре 2009 г. Но практика таких дел пока скромная. Начальник отдела управления «К» главного управления экономической безопасности и противодействия коррупции МВД Тимофей Кураев на конференции «Ведомостей» заявил, что за количеством его ведомство не гонится. По итогам 2010 г. число дел по ст. 178 составило 9, по итогам 2011 г. ожидается 15. В отраслевом разрезе по числу нарушений лидирует строительство, оптовая торговля и розница, много претензий к компаниям ТЭКа, добавил Кураев. Главное, что сделано за два года, — бизнес-сообщество стало осторожнее себя вести, сейчас в электронной переписке редко кто будет договариваться о создании картеля.

«Наша задача — качественно отрабатывать информацию, поступающую от антимонопольных органов, — говорит Кураев. — Исходя из практики, сегодня можно говорить о том, что ст. 178 успешно применяется при расследовании картельных сговоров, хотя кое-какая доработка нужна. С применением ст. 159 — сговор на торгах — вообще нет никаких проблем».

Улучшение взаимодействия правоохранительных и антимонопольных органов в качестве основной задачи называют представители обеих структур. «Тут действует правило “двух ключей” — мы возбуждаем дело по данным антимонопольной службы, а ФАС работает по нашим материалам, все это занимает много времени», — говорит Кураев. «Самое главное — выстраивание системной работы с правоохранительными органами», — считает Кинёв из ФАС. В прошлом году структуры внедрили практику совместных внезапных проверок — «рейдов на рассвете», в ходе которых они изымают носители информации, копируют данные с электронных носителей, опрашивают сотрудников.

Внедрение практики применения электронных доказательств — еще один шаг вперед. Впрочем, и он был сделан ФАС еще в прошлом году. Александр Кинёв с удовольствием рассказывал участникам конференции о возможностях принятого ФАС на вооружение комплекса «Поиск» — устройства, позволяющего получать точную посекторную копию информации, содержащейся на компьютере, восстанавливать стертые файлы, осуществлять расширенный поиск, определять перечень пользователей и их пароли, просматривать электронную переписку, которая велась на этом компьютере, — почтовые программы и чаты (icq, skype и др.).

Вопрос из зала, что ФАС и МВД готовы противопоставить физическому повреждению жестких дисков компьютеров в ходе «рейдов на рассвете», до того как их успеют изъять, вызвал оживление среди представителей юридического сообщества. Дабы не поощрять изобретателей вредных приспособлений, представители регулирующих структур постарались вселить в присутствующих уверенность в своей способности считать информацию даже с «прошитого» насквозь диска.

Амнистия не работает

Один из основных тормозов борьбы с картельными сговорами — недоработка в регулировании освобождения нарушителей от наказания при условии передачи незаконного дохода в казну. Программа освобождения от ответственности — важный инструмент антимонопольной политики и, в частности, повышения эффективности мер по борьбе с картелями. Но после изменения законодательства в 2009 г. спрос на амнистию рухнул.

Дело в том, что новая формулировка ст. 178, действующая с осени 2009 г., позволяет освобождать от ответственности лишь тех, кто возместил незаконный доход. Сейчас даже те, кто захочет сдаться, не смогут этого сделать из-за несогласованности положений Уголовного кодекса и Кодекса об административных правонарушениях: незаконный доход появляется у компании, а перечислить его в бюджет должно физическое лицо, т. е. ее сотрудник.

По данным Кинёва, в 2010 г. явок с повинной было более 20, за девять месяцев 2011 г. — около 20. До ужесточения правил явок с повинной было гораздо больше, в первом полугодии 2009 г. — более 500. Шаститко из «Бюро экономического анализа» не считает падение спроса показателем неэффективности программы, отмечая, что с принятием изменений исчезло много минусов: «Санкции — сдерживающий фактор, а не фискальный инструмент». Однако он, как и большинство участников рынка и сами регуляторы, говорит о необходимости изменений.

В ближайшие полгода необходимые поправки будут внесены на рассмотрение правительства, рассчитывает Кураев. Речь идет о согласовании Административного и Уголовного кодексов — чтобы физическое лицо освобождалось от ответственности не только в случае компенсации незаконно полученного дохода, по антимонопольным делам составляющего десятки миллионов рублей, но и в случае содействия передачи этого дохода юридическим лицом. Ведь именно деятельность юрлиц в рамках противозаконных соглашений обеспечивает масштаб компенсаций, неподъемный для личного бюджета руководителей предприятий. Порог привлечения к уголовной ответственности — 5 млн руб. незаконного дохода. Сейчас руководитель компании, сознающийся в нарушении, чтобы избавить предприятие от оборотного штрафа по административному делу, сам оказывается обвиняемым по уголовному.

Еще одна сложность с амнистией — «информационный парадокс», считает Шаститко. Нарушитель не знает, какого рода информация имеется на данный момент в распоряжении ФАС, и это удерживает его от явки с повинной. В ответ на признание антимонопольщики могут заявить, что им уже все известно. «Ведь это многоходовые операции, информация должна быть секретной», — отмечает эксперт. По словам Кинёва, здесь особой проблемы нет: «Все решается в телефонном режиме, звоните мне».

Разделять и регулировать

Среди других проблем картельного регулирования участники не вспомнили ничего нового, что не обсуждалось бы и год назад. Уже тогда были сформулированы ключевые задачи и частично их решение предложено в проекте поправок — так называемом «третьем антимонопольном пакете». Он пока одобрен в первом чтении, а значит, воз и ныне там. В целом юристы положительно оценивают этот пакет в его нынешнем виде, но, видимо, из опасений потерять по пути что-нибудь важное не устают расставлять акценты.

Один из них — четкое разграничение соглашений компаний и согласованных действий. Преследовать нужно именно соглашения, к каковым следует отнести договоренности сторон как в письменной, так и в устной форме. «В теории гражданского права договор — это и юридический факт, и обязательства», — говорит старший партнер «Саят Жолши и партнеры» (Казахстан) Айдын Бикебаев. Если учитывать устные договоренности, для установления которых можно использовать электронную переписку, данные прослушки и другие инструменты, то от понятия «согласованные действия» вообще следует отказаться, уверен Бикебаев.

Вопрос тем более актуален, что регулятору легко перепутать схожие, «параллельные» действия компаний и так называемые согласованные. В основе совпадений в поведении компаний на рынке может лежать такой банальный факт, как переход из одной организации в другую сотрудника, например ответственного за маркетинг и продажи, отмечает руководитель юридического департамента Unilever Светлана Царева.

Понятие «согласованные действия» виртуально, но пока регулятор не может от него отказаться, говорит Кинёв: «Сформулировано так, что просто взрыв мозга. Когда-нибудь до этого дойдем». Задача исключить или отредактировать понятие «согласованные действия» стоит перед разработчиками третьего антимонопольного пакета, утверждают в ФАС. Уголовная ответственность за них наступать не должна.

Партнер группы компаний Sameta Дорин Попеску доволен, что в третьем пакете введено четкое понятие картели — соглашение конкурентов, чего не было раньше. Но требование к субъектному составу отстает — слишком широкое, полагает эксперт, отмечая также, что в целом фигурирование и горизонтальных, и вертикальных соглашений приводит к смешению понятий, нивелируя четкость формулировок.

Советник DLA Piper (Россия) Елена Курчук обращает внимание на регулирование совместных предприятий. Некоторые их действия могут ошибочно квалифицироваться как сговор, механизм разрешить соглашения между ними отсутствует. Создание автономного совместного предприятия (full-function joint venture) во многих странах регулируется как сделка экономической концентрации. Эксперт предостерегает от излишне консервативного подхода в регулировании горизонтальных соглашений и ссылается на евразийский опыт — любые соглашения могут быть признаны допустимыми при наличии доказательств положительного эффекта.