Итоги: Проблемы доказывания устных картелей

В антимонопольном законодательстве существует два вида картельных соглашений – письменный и устный. При этом, если с письменными соглашениями ситуация более-менее понятна, с установлением и доказыванием устных соглашений существует ряд проблем, на две из которых хотелось бы обратить внимание.

Квалификация соглашений

Первая проблема связана с квалификацией устных антиконкурентных соглашений. Законом о защите конкуренции предусмотрено два идентичных, искусственно разграниченных состава правонарушений – соглашения и согласованные действия. При этом законом императивно установлено, что действия по соглашению не относятся к согласованным действиям.

За последнее время антимонопольное законодательство было изменено, в том числе изменения коснулись ст.11 закона о защите конкуренции. Что же изменилось? Касательно соглашений и согласованных действий практически ничего.

Если ранее эти два условно самостоятельных состава были соединены в одной части 1 ст.11, то третьим антимонопольным пакетом законодатель закрепил запреты на соглашения и согласованные действия в разных статьях, при этом установив для обоих составов одинаковые безусловные запреты (per se).

Фокус в том, что закон о защите конкуренции содержит отдельную статью8, устанавливающую четкие критерии согласованных действий, и наоборот, в законе нет ничего, что бы указывало на признаки антиконкурентных соглашений, и именно с этим связаны основные проблемы квалификации устных картелей.

Согласно ст.8, согласованные действия должны удовлетворять совокупности трех условий: взаимовыгодность, действия одного участника согласованных действий вызваны действиями другого участника, известность о действиях друг друга благодаря публичному заявлению одного из участников согласованных действий. Если не брать в расчет «публичное заявление», всем перечисленным условиям – по логике – должны также удовлетворять устные соглашения.

Теоретически сейчас мы имеем ситуацию, когда, если кто-то публично предложит своим конкурентам жить дружно и все примут данное предложение, например, начнут продавать товар по одинаково завышенной цене, антимонопольный орган будет квалифицировать данную дружбу как согласованные действия. Если же ровно с таким предложением кто-то обратится к своим конкурентам в другом, непубличном месте и мы получим аналогичный результат, возникает вопрос: имея одинаковый результат и одинаковую общественную опасность такой дружбы конкурентов, почему в одном случае друзья могут отделаться только штрафом, а в другом случае продолжить свою дружбу за решеткой.

В свете последних изменений антимонопольного законодательства мы получили ситуацию, когда с одной стороны произошло некоторое смягчение ответственности за его нарушение – согласованные действия больше не являются преступлением, с другой стороны нововведенное условие «публичное заявление» сделало норму о согласованных действиях практически неприменимой. Маловероятно, что мы будем часто слышать публичные заявления о намерении совершить запрещенные согласованные действия, равно как и то, что компании перестанут нарушать безусловные запреты.

Складывается впечатление, что это сделано с одной целью – освободить себя от обязанности доказывать наличие критериев согласованных действий. При этом каких-либо признаков устных соглашений законом не установлено.

Однако, доказывая устное антиконкурентное соглашение, антимонопольный орган иногда использует правовую конструкцию, предусмотренную законом о защите конкуренции и судебной практикой для выявления согласованных действий, – доказывает наличие нарушения через его объективированный результат. И с этим связана вторая проблема – достаточность доказательств.

Достаточность доказательств

На практике мы уже имеем одно дело, когда антимонопольный орган доказательную базу построил на модели поведения компаний при участии в торгах: постановление ФАС МО от 17.10.12 по делу №А40-106906/11-149-684.

Бесспорно модель поведения может служить косвенным доказательством заключения устного антиконкурентного соглашения, однако не как основное и единственное, а как дополнение к другим доказательствам, таким как показания физических лиц; результаты внеплановых проверок антимонопольного органа (переписка, документы); результаты оперативно-розыскных мероприятий, проводимых соответствующими органами (запись телефонных переговоров, фото- и видеосъемка фактов встречи конкурентов); всестороннее изучение и оценка всех обстоятельств дела. Достаточность доказательств в каждом случае должна определяться на основе оценки всей совокупности фактов.

Также должен работать принцип, который был сформирован судебной практикой для выявления согласованных действий, когда о наличии устного соглашения можно сделать вывод исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Однако нужно учитывать, что повторяющиеся (аналогичные) действия нескольких конкурентов не должны быть обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, так как это отличает действия в рамках антиконкурентного соглашения от параллельных действий.

И это подводит к вопросу о необходимости анализа рынка при рассмотрении дел о нарушении ч.1 ст.11 закона о защите конкуренции.

Как правило, антимонопольный орган утверждает, что при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения ч.1, 1.2 и 2 ст.11 закона о защите конкуренции, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке не требуется (п.1.4 приказа ФАС России от 28 апреля 2010 г. №220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке»). Данное утверждение противоречит смыслу закона о защите конкуренции, в том числе его целям и задачам, что подтверждается судебной практикой. Например, невозможно установить факт поддержания цены на торгах, если при этом не исследовать рынок обращения предмета торгов – его коммерческие условия. Или другой пример: ст.11 запрещены только те соглашения, которые ограничивают конкуренцию. Следовательно, чтобы утверждать об ограничении конкуренции, необходимо как минимум оценить состояние конкурентной среды на товарном рынке, на котором заключено устное антиконкурентное соглашение (постановление ФАС МО от 17.10.12 по делу №А40-106915/11-144-950).

На сегодня картель является одним из самых тяжких нарушений антимонопольного законодательства, за которое предусмотрены все виды публичной ответственности: административная (в виде немалого штрафа) и уголовная (в виде лишения свободы сроком до 7 лет). При таких серьезных последствиях отношение к установлению и доказыванию картеля должно быть соответствующе серьезным, а следовательно, описанные проблемы нужно решать. Например, законодательно закрепить основные признаки антиконкурентных соглашений, внести изменения в постановление пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», в частности распространив действие п.2 на такие соглашения.