ВАС отказался передавать дело о сговоре фармдистрибьюторов в президиум

Высший арбитражный суд (ВАС) отказал в передаче в президиум ВАС дела по заявлению фармдистрибьютора «Р-Фарм» о пересмотре постановления арбитражного суда Московского округа, признавшего «Р-Фарм» и другого дистрибьютора лекарств – «Ирвин-2» - участниками сговора на торгах по закупке лекарств, сообщала Федеральная антимонопольная служба (ФАС). Решение есть в базе суда.

"Наша юридическая команда рекомендует нам обратиться с письмом с изложением нашей позиции к председателю ВАС Антону Иванову, – говорит гендиректор "Р-Фарм" Василий Игнатьев. – Возможно, это в будущем сможет повлиять на готовность суда рассматривать другие аналогичные дела в порядке надзора, если это потребуется. Сейчас компания изучает такую возможность".

ФАС в 2011 г. рассмотрела дело, возбужденное по поручению Генпрокуратуры, проверившей закупки лекарств, которые проводило Минздравсоцразвития в 2008-2009 гг. Министерство закупало лекарства по программе «7 нозологий», по которой закупаются самые дорогие лекарства. «Р-фарм», «Ирвин-2», «Оптимальное здоровье» и «Роста» заключили и реализовали, по версии ФАС, соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах на поставку лекарств по программе «7 нозологий».

«Р-фарм» и «Ирвин-2» участвовали в аукционе на поставку капсул и таблеток микофенолата мофетил (применяемом при трансплантации органов и тканей). Кроме них к участию в торгах была допущена компания «Оптимальное здоровье», но на торги она не явилась.

Конкурс на поставку капсул выиграл «Ирвин-2», а «Р-фарм» фактически отказался от конкурентной борьбы — в результате цена снизилась всего на 1%, писала ФАС. Но спустя семь дней после торгов, утверждала ФАС, «Ирвин-2» купил нужное для выполнения выигранного контракта лекарство как раз у «Р-фарма». На складах «Р-фарма» необходимый для поставки объем препарата уже был, а поставщик лекарства — Adoc Trading (Cyprus) Ltd - заверила «Р-фарм», что производитель не сможет произвести еще столько же, выяснил суд. «Р-фарм» рассудил: «Ирвин-2», чтобы выполнить условия контракта, все равно обратится к нему за препаратом, и решил не снижать цену, следует из решения. Конкурс на поставку того же препарата в таблетках выиграл, напротив, «Р-фарм», но и тут цена снизилась минимально — на 0,5%. «Ирвин-2» не участвовал в аукционе, потому что не было подтверждения от поставщика препарата.

В январе 2012 г. Московский арбитраж признал недействительным и обязал отменить решение ФАС. Лекарства, предназначенные для программы «7 нозологий», закупаются только на государственных и муниципальных торгах; большинство таких препаратов производит единственная в мире компания, т.е. аналогов им нет. Значит, и конкуренции на рынке тоже нет, приходит к выводу суд. В итоге дистрибьюторы, желая участвовать в торгах, обращаются к производителю или прямому поставщику с просьбой поставить товар в нужном количестве в нужный срок и по экономически обоснованной цене. А производитель производит препарат лишь в необходимом количестве, ведь продать лекарство он может только на торгах, констатировал суд.

Минздравсоцразвития отменило торги по двум лотам на поставку микофенолата мофетил и провело повторные с участием большего числа компаний, а значит, соглашение «Р-фарм» и «Ирвин-2» не было реализовано, пишет ФАС. На повторных торгах снова выиграли те же — «Ирвин-2» и «Р-фарм», но цена контракта снизилась уже на 88% и 55,5% соответственно. Объяснение ФАС: компании были вынуждены вступить в реальные конкурентные торги. У суда выводы другие: в случае проигрыша «Р-фарму» пришлось бы утилизировать товар стоимостью 33,8 млн руб. (без учета НДС, транспортных и иных расходов), а по итогам повторных торгов компания потеряла 19,7 млн руб.

Сама по себе неявка на торги вовсе не свидетельствует об отказе от конкурентной борьбы, отмечает суд. Если только не доказаны согласованные действия. К тому же закон, напоминает суд, не обязывает участников торгов снижать предложенную конкурентами цену. Согласованные действия можно распознать, например, если компании совершают их «относительно единообразно», «синхронно» и «без объективных причин», пишет суд. А если для поведения компаний есть объективные причины, это, напротив, может свидетельствовать об отсутствии в действиях согласований.

ФАС с решением суда не согласилась и обжаловала его, но апелляционная инстанция вновь встала на сторону компаний. В октябре 2012 г. арбитражный суд Московского округа согласился с доводами ФАС.

«Р-Фарм» продала партию лекарств своему конкуренту и победителю торгов, что само по себе свидетельствует о наличии устного соглашения между компаниями, направленного на поддержание цены по контракту, писал суд. «Ирвин-2», не имея подтверждения поставки товара, все равно участвовал в торгах – это нелогично, посчитал суд. Одним из основных доказательств по делу стало поведение участников торгов, когда первый участник соглашения – ЗАО «Р-Фарм» - не явился на торги, что позволило второму допущенному до аукциона участнику, ООО «Ирвин 2», получить право на поставку товара по максимальной цене, писала тогда ФАС.