Решением Высшего арбитражного суда проценты могут превратиться в дивиденды

Тройка судей передала в президиум ВАС (дата рассмотрения не назначена) спор межрайонной инспекции ФНС № 1 и угольной компании «Северный Кузбасс» (ранее «Шахта Березовская»). Компания взяла заем на 11 млрд руб. у своего акционера «Северсталь-ресурс», а в 2008 г., после продажи шахты ArcelorMittal, права на заем отошли люксембургской ArcelorMittal Finanse. Все проценты по займу компания относила на расходы: например, за год к апрелю 2008 г. – 656 млн руб.

Во время выездной проверки налоговики выяснили, что сумма контролируемых аффилированными лицами займов более чем втрое превышала чистые активы «Северного Кузбасса». В этом случае Налоговый кодекс позволяет не принять на расходы проценты по займу – это называется «тонкой капитализацией». Инспекторы начислили 159 млн руб. налога на прибыль и пени.

«Северный Кузбасс» оспорил претензии и выиграл во всех трех инстанциях. Суды указали, что правила российско-швейцарского соглашения об избежании двойного налогообложения приоритетны перед положениями Налогового кодекса. А в нем есть пункт, запрещающий дискриминировать швейцарские компании в части принятия вычетов по процентам.

Но тройка судей ВАС в определении о передаче дела в президиум заняла другую позицию: вопросы определения состава расходов, учитываемых при налогообложении прибыли российских компаний, находятся в юрисдикции национального законодательства. Дата рассмотрения дела не назначена.

Позиция суда касается не только случая, когда заем выдается иностранной компанией, но и российской, аффилированной с иностранной. Поэтому «Северному Кузбассу» грозит возвращение расходов и по другому займу – на 2,25 млрд руб. от «Карельского окатыша», который был аффилирован с «Северсталь-ресурсом» через кипрскую Frontdeal Ltd.

Решение по этому делу будет прецедентным, говорит сотрудник налоговых органов. Если ВАС поддержит налоговиков, это предельно усложнит оптимизацию налогов через финансирование бизнеса с помощью займов от аффилированных компаний (см. врез).

В этом году ФНС поручила инспекторам уделять особое внимание таким займам, рассказывает сотрудник налоговых органов, проводились совещания, на которых обсуждалось, как собирать доказательную базу.

Скрытая выплата дивидендов иностранцам под видом процентов нередка, знает представитель ФНС: позиция налоговых органов подтверждена разъяснениями Минфина, тонкая капитализация предусмотрена и модельной конвенцией ОЭСР.

Если президиум поддержит позицию «тройки», то бенефициары бизнеса могут потерять средства, в частности потому, что перечисляемые за границу проценты будут облагаться по ставке дивидендов, которая, как правило, выше, говорит партнер Taxadvisor Дмитрий Костальгин. Например, при выплате дивидендов из России в Нидерланды, Австрию и Швейцарию нужно заплатить 5%, а в Люксембург, Венгрию и Бельгию – 10%. Выплата процентов в Нидерланды, Австрию и Люксембург налогом в РФ не облагается, в Швейцарию – только в ограниченных случаях, а при выплатах процентов в Бельгию налог будет 10%. Такая переквалификация возможна только для компаний из США, полагает партнер «Налоговой помощи» Сергей Шаповалов: в соглашении с этой страной расширено понятие дивидендов за счет долговых обязательств.

Если решение будет в пользу налоговиков, то сам собой решится вопрос, не улаженный в большинстве международных соглашений, говорит Костальгин: из популярных юрисдикций тонкая капитализация прописана в соглашении с США (штат Делавэр) и запланирована в новом соглашении с Кипром (подписано, но не ратифицировано).