Суды позволяют расторгнуть сделки с производными в одностороннем порядке

Исправленная версия. Первоначальный опубликованный вариант можно посмотреть в архиве «Ведомостей» (cмарт-версия)

Федеральный арбитражный суд Московского округа на прошлой неделе отклонил кассационную жалобу «Юникредит банка» по делу о расторжении сделки процентного свопа между банком и компанией «Агротерминал», вышедшей из такой сделки в одностороннем порядке, рассказал «Ведомостям» представитель банка. На этой неделе суд должен вынести постановление по этому делу с мотивировочной частью. Это уже второй такой случай в практике банка — в первый раз он судился с компанией «Эрмитаж девелопмент».

Процентный своп — наиболее популярный инструмент хеджирования процентного риска. Как правило, это внебиржевой договор между банком и клиентом, на внебиржевой рынок приходится 90% объемов валютных свопов и 100% — процентных, оценивает управляющий директор по срочному рынку Московской биржи Роман Сульжик. Такой договор заключается, если, к примеру, заемщик берет кредит с привязкой к плавающей ставке LIBOR и хочет защитить себя от колебаний ставки. Он заключает с банком сделку своп: продолжает обслуживать кредит, но в конце определенного срока (например, раз в квартал) стороны проводят взаиморасчеты и определяют чистую разницу между размером ставок. Если плавающая ставка оказывается ниже фиксированной, компания платит банку разницу, если выше — платит банк.

Такой договор был заключен у «Юникредита» с «Агротерминалом» и «Эрмитаж девелопментом». Компании расторгли соглашения, и в обоих случаях арбитраж посчитал это возможным при условии, что на дату расторжения не было неисполненных обязательств. Дело в том, что будущий платеж, определяемый взаиморасчетом, к таким обязательствам, по логике суда, не относится. Размер ставки LIBOR зависит от колебания международного кредитного рынка и заведомо не может быть известен сторонам, а значит, до срока следующего платежа ни одна из них не имеет никаких обязательств, причем неизвестно, возникнет ли у них оно в будущем вообще, объяснил свое решение Арбитражный суд Москвы. И привел ссылки на Гражданский кодекс, согласно которому обязательство должно быть «определенным» и должно объективно «существовать». Но такая трактовка противоречит правовой природе свопа, возражает директор юридического департамента «Юникредит банка» Наталья Окунева: «Инструмент хеджирования, с легкостью расторгаемый в любой момент, не имеет ни ценности, ни смысла». Это опасно для рынка, отмечает руководитель НАУФОР Алексей Тимофеев: «Представьте, приближается срок определения размера обязательств, но вы видите, что конъюнктура по ставкам не в вашу пользу, — и можете просто расторгнуть это соглашение».

Суды уже начинают использовать это решение как прецедент, особо не вдаваясь в суть сделки, беспокоится близкий к «Юникредиту» источник. Рынок сейчас уязвим, судебная практика не так обширна и одно-два подобных решения могут сформировать неправильное направление движения, разделяет опасения Тимофеев: «Ситуация напоминает историю с дефолтом 1998 г., когда суды признавали расчетные деривативы сделками пари, и это надолго остановило развитие рынка в России».

Сейчас большинство участников рынка заключают договоры с производными инструментами в английской юрисдикции — после реформ (например, создания российского аналога английского договора ISDA и репозитария для учета информации) власти надеялись переманить участников обратно. В случае принятия таких судебных решений процесс опять остановится, уверен Тимофеев.

Многие банки уже узнали о такой позиции российских судов и заранее прописывают в договорах все условия, рассказывает предправления местной «дочки» иностранного банка. «Но значительная часть соглашений, уже заключенных на рынке, не содержит таких условий, и это ставит их исполнение под вопрос», — предупреждает Тимофеев.

Оценить весь объем этого рынка очень трудно, говорили опрошенные «Ведомостями» работники инвестбанков (общий объем требований по всем деривативам на балансах банков — 165 млрд руб., оценивал в сентябре зампред ЦБ Михаил Сухов). «Но после кризисного обвала рынок стал расти очень быстрыми темпами, на 50% в год», — отмечает руководитель отдела операций с производными инструментами «ВТБ капитала» Игорь Голутвин.

Получить комментарии в «Агротерминале» и «Эрмитаж девелопменте» не удалось: телефоны компаний не отвечали, запрос в «Агротерминал» по электронной почте остался без ответа.