Фиксирование цен: Инженер и его петарда
В среду наконец было заключено соглашение о «стабилизации» цен между крупнейшими производителями и розничными сетями, о котором так много говорили в последнее время. Вопреки некоторым ранее полученным сообщениям, оно было подписано с благословения, но без непосредственного участия федеральных органов власти, что примечательно. Правительство не стало стороной данного соглашения, однако оно было прямо санкционировано ФАС и другими федеральными ведомствами.
Почему факт неучастия правительства примечателен, с моей точки зрения? А потому, что такое участие, надлежащим образом оформленное, было единственной возможностью легитимировать такое соглашение с точки зрения законодательства о конкуренции. А без него оно осталось тем, о чем я писал на страницах этой газеты на прошлой неделе, а именно картельным по сути соглашением, запрещенным законом о конкуренции.
Пытаясь оправдать это соглашение, ФАС заявила в день его подписания, что оно является допустимым по ст. 13 закона о конкуренции, если заключено в интересах потребителя, а также по ст. 12 того же закона, если является вертикальным соглашением между субъектами, доля каждого из которых на рынке не превышает 20% (кстати, в заявлении ФАС содержится очевидная ошибка, поскольку оно говорит о доле на «федеральном» рынке, в то время как сама ст. 12 говорит о «любом товарном рынке»). К сожалению, данная позиция не выдерживает критики. Во-первых, ни ст. 13, ни ст. 12 закона о конкуренции вообще не применимы к соглашениям, направленным на поддержание цен (п. 1 ст. 11). Во-вторых, заключенное вчера соглашение не является чисто вертикальным, так как в нем участвуют конкуренты с той и другой стороны.
Впрочем, заявление ФАС составлено таким образом, что из него нельзя заключить, что участники данного соглашения имеют долю на рынке менее 20%, и крайне сомнительно, что ФАС провела соответствующий анализ рынка, чтобы прийти к такому выводу. И это не случайно, ведь на самом деле, если рассматривать данное соглашение как вертикальное (что необходимо для применения ст. 12), следует суммировать доли участников с каждой стороны, т. е. производителей и ритейлеров. Между тем совокупная доля участвующих в соглашении членов Масложирового союза на рынке растительного масла, по некоторым сведениям, составляет более 60%, а доля «Юнимилка» на некоторых региональных рынках молочной продукции значительно превышает 20%. В этой ситуации ссылка ФАС на ст. 12 является ловушкой, в которую она сама себя загнала, и я сейчас объясню почему.
Дело в том, что в попытке оправдать заключенное соглашение ФАС прямо согласилась с тем, что так называемые абсолютные запреты п. 1 ст. 11 (в том числе запрет любых соглашений в отношении цен) вовсе не являются абсолютными и не применяются вообще к соглашениям между лицами, не имеющими более 20% на рынке. А это означает помимо прочего, что производители могут заключать соглашения с дистрибуторами или розничными сетями, которыми устанавливаются цены перепродажи, предусматривается эксклюзивность и т. д., если ни одна из сторон не имеет указанной доли на рынке, т. е. все то, против чего ФАС активно боролась последние месяцы, если не годы. Вот такой подарок ФАС сделала бизнесу к наступающей как раз сегодня годовщине действия нового закона о конкуренции. Если она, конечно, потрудится быть последовательной в своей позиции, в чем у меня лично большие сомнения. Ведь из опубликованного в тот же день отчета ФАС правительству следует, что территориальные органы ФАС возбудили ряд дел, связанных с нарушением запретов п. 1 ст. 11 закона (в том числе в отношении цен) о конкуренции, в отношении ряда компаний, включая «Юнимилк».
Таким образом, ФАС полностью запуталась в показаниях и загнала себя в угол – и все ради того, чтобы оправдать заключенное в среду соглашение. В этом отношении ее поведение мало отличается от поведения региональных властей, которые, восприняв полученную из Москвы установку по борьбе с ростом цен, довели ее в ряде случаев до степени прямого нарушения закона (для справки: любое регулирование цен может осуществляться лишь на основании федерального закона). Вместо того чтобы возбудить в отношении этих региональных властей дела об очевидном нарушении ст.ст. 15 и 16 закона о конкуренции, ФАС пытается оправдать заключенное картельное соглашение и делает это весьма неуклюже, создавая крайне опасный прецедент.
Все это наводит на мысль, что если кто-то и выигрывает от заключенного в среду соглашения, то это его участники, и прежде всего Ассоциация компаний розничной торговли (АКОРТ). Действительно, их экономические потери минимальны и легко компенсируемы, и они могут легко выйти из соглашения. Возможно при этом, что побочным результатом этого соглашения (своего рода секретный пакт бизнеса с властью) будут послабления сетям в готовящемся Минэкономразвития проекте закона о торговле, который оно до сих пор отказывалось публиковать, возможно не случайно. Даже если и нет формальной договоренности на этот счет, АКОРТ, безусловно, усилила свою позицию, наглядно продемонстрировав власти способность к «горизонтальному» саморегулированию в угоду ей, что как будто снижает необходимость в «вертикальном», законодательном регулировании отрасли.
Что касается власти, то хотя она как будто и добилась своей заявленной краткосрочной цели обуздать рост цен любыми средствами, но сделала это в ущерб своим долгосрочным интересам, ибо средства, использованные ею, могут в конечном счете сыграть против нее. Действительно, если федеральная власть один раз благословила картельное соглашение и закрыла глаза на противозаконные действия региональных властей, она тем самым создала прецедент и заведомо ослабила свою позицию в отношении возможных аналогичных действий в будущем, если они будут совершаться уже не с ее подачи и не в ее интересах. Иначе говоря, пользуясь словами Гамлета, федеральная власть оказалась в роли инженера, который подорвется на своей собственной петарде.