Опыт: Подходы не прозрачны

Антимонопольное законодательство становится все более заметным рычагом регулирования экономических процессов в нашей стране. В такой ситуации главным требованием к законодательству является его формальная определенность, т. е. понятность терминов, институтов и порядка их применения для участников хозяйственного оборота.

Логика закона предполагает, что под его ограничивающее действие подпадают прежде всего хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение.

Определение доминирующего положения дано в ст. 5 закона о защите конкуренции: доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту или таким хозяйствующим субъектам возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Простое его прочтение скорее порождает большое количество вопросов и сомнений, чем устраняет их.

Для установления доминирования необходимо правильно определить товар и границы товарного рынка, возможность лица оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара. Трудности, возникающие при применении этих положений законодательства, можно проиллюстрировать на следующем примере.

Услуги связи оказываются операторами связи, которые, заключая договоры с абонентами, берут на себя обязательства обеспечить абонента возможностью дозваниваться до любой точки мира. При этом технически операторы вынуждены вступать в межоператорские отношения. Но с точки зрения отраслевого законодательства о связи можно выделить операторов связи, имеющих лицензию на оказание услуг местной телефонной связи, операторов связи, имеющих лицензию на оказание зоновой связи, операторов связи, имеющих лицензию на оказание услуг междугородней и международной связи. Можно выделить и другие виды операторов, некоторые из которых с абонентами в договорные отношения не вступают в принципе, хотя в конечном итоге их деятельность направлена на один и тот же результат – обслуживание абонентов. Как определить товарный рынок, на котором возникает спор между двумя операторами? Какой критерий использовать при определении доли товарного рынка субъекта? На практике позиции ФАС и хозяйствующих субъектов при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, как правило, не совпадают.

Так, например, по спору, возникшему на межоператорском рынке между ОАО «ЦентрТелеком» и ООО «СЦС Совинтел», ФАС сделала вывод о том, что отношения спорящих сторон сложились на рынке услуг по присоединению к сетям общего пользования и по пропуску трафика, и установила доминирующее положение ОАО «ЦентрТелеком», посчитав трафик, проходящий по сетям ОАО «ЦетрТелеком» до абонентов последнего, критерием для расчета доли рынка организации. ОАО «ЦентрТелеком» утверждало, что ООО «СЦС Совинтел» уже подключен к сетям общего пользования и в такой услуге, предоставляемой ОАО «Центр-Телеком», заинтересовано не было, а услуга по пропуску трафика является родовой для межоператорских отношений, и определение доли на рынке путем расчета трафика, проходящего по сетям ОАО «ЦентрТелеком» до абонентов последнего, не имеет никого отношения для оценки товарного рынка, где один оператор оказывает услуги другому оператору.

Не достигнув взаимопонимания, ФАС и ОАО «ЦентрТелеком» оказались в суде. Казалось, что разрешить спор о том, чья позиция соответствует законодательству, должно было содержание приказа ФАС от 25.04.2006 № 108, который утвердил порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке. В частности, данным порядком закреплены правила определения продуктовых границ товарного рынка (т. е. товара), географических границ товарного рынка, правила определения состава хозяйствующих субъектов на рынке и другие положения.

Указанный порядок устанавливает, что при определении продуктовых границ товарного рынка определение товара может быть проведено на основе:

а) условий договора, предметом которого является рассматриваемый товар;

б) решений о предоставлении лицензий; документов, подтверждающих наличие лицензии;

в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

д) товарных словарей или справочников товароведов;

е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Даже беглое ознакомление с данными положениями указанного нормативного акта показывает, насколько широка возможность для усмотрения антимонопольного органа: ни одной императивной нормы, ничто не обязывает ФАС применять установленные порядком критерии. Так и в приведенном нами конкретном деле, несмотря на то что договоры, заключенные между операторами, содержали ссылки на конкретные услуги, оказываемые ОАО «ЦентрТелеком» ООО «СЦС Совинтел», Федеральная антимонопольная служба произвольно применила иные критерии.

Арбитражный суд, рассматривавший спор ФАС и ОАО «ЦентрТелеком», пришел к отличному от вывода ФАС заключению о том, что спорной услугой является конкретная услуга по пропуску трафика к абонентам ОАО «ЦентрТелеком», однако признал решение ФАС, основанное на неверном правовом выводе, соответствующим закону. Такое решение суда еще больше запутало ситуацию не только в рамках конкретного судебного противостояния, но и для других участников рынка, которые внимательно следят за судебными перипетиями с тем, чтобы скорректировать свое поведение.

Но подходы, используемые ФАС, остаются непрозрачными. Порою создается впечатление, что, возбудив дело о нарушении антимонопольного законодательства, ФАС считает своим долгом таким образом провести анализ рынка, произвольно используя разнообразные критерии, установленные нормативными актами, чтобы прийти к заранее определенному выводу.

Представляется, что такой порядок вещей не может считаться приемлемым. Обратный вывод приведет к тому, что неоднократно озвученная Конституционным судом РФ позиция о необходимости максимальной определенности действий, признаваемых законодательством противоправными, окажется недостижимой, субъекты хозяйственной деятельности, которых будут эти нормы касаться, не смогут заранее определить, является ли их поведение противоправным, не смогут установить, что они должны сделать, чтобы избежать претензий со стороны антимонопольных органов. Отрицательное влияние такой ситуации очевидно.

В связи с этим на повестку дня должен быть поставлен вопрос о необходимости дополнительной конкретизации действующего законодательства, которая, с одной стороны, должна выразиться в появлении подзаконных актов, устанавливающих более жесткие процедурные требования для проведения анализа товарных рынков, а с другой стороны, более активной просветительской деятельности ФАС с разъяснением ее подходов при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Это должно привести к снижению антимонопольных споров и в конечном итоге к развитию конкуренции и экономики в целом.