В главных ролях: Антимонопольное законодательство криминализируется

Более года назад на заседании Совета по конкуренции премьер Владимир Путин распорядился: «Ответственность чиновников и предпринимателей за нарушение правил конкуренции будет усилена вплоть до уголовной».

30 октября 2009 г. новая редакция ст. 178 УК РФ вступила в силу. Каковы же результаты длительной работы, связанной с внесением изменений в антимонопольное законодательство и в частности в Уголовный кодекс?

Анализ новой редакции ст. 178 УК РФ выявил ряд проблемных вопросов, над решением которых, очевидно, предстоит работать.

Начнем с относительно простого вопроса – объект преступления.

Объектом данного преступления принято считать установленный в РФ порядок осуществления экономической деятельности, который призван обеспечить конкуренцию, т. е. соперничество хозяйствующих субъектов (ст. 4 федерального закона «О защите конкуренции»).

Таким образом, теоретически преступление должно причинить ущерб конкуренции, однако практически из диспозиции части первой статьи видно, что не любой ущерб конкуренции уголовно наказуем, а только тот, который обязательно причинил материальный ущерб гражданам, организациям или государству либо (!) повлек извлечение дохода.

Вот мы и добрались до первой проблемы или первого интересного вопроса: почему ущерб и доход стоят через разделительный союз «либо»?

Правоохранительным органам придется выбирать, что доказывать при расследовании данного вида преступления: ущерб потерпевшему либо извлечение дохода. Из диспозиции статьи однозначно следует, что одновременно ущерб и доход существовать не могут.

Следующий вопрос – субъект преступления.

Как известно, уголовной ответственности подлежит только вменяемое физическое лицо.

Но как найти субъект, когда дело касается преступного сговора крупных коммерческих структур? Давайте представим, что факт заключения ограничивающих конкуренцию соглашений между крупными коммерческими организациями доказан и даже определен некий доход. Организации известны, и в административном процессе у ФАС не возникает трудностей с привлечением юридических лиц к административной ответственности.

Однако кого привлекать к уголовной ответственности? Кто совершил действия, повлекшие извлечение дохода? Допустим, генеральный директор. Привлекаем его? Не все так просто. Надо ответить еще на один вопрос: кто извлек доход? Статья так подробно перечисляет, кому должен быть причинен ущерб, но неожиданно замолкает, когда встает вопрос о доходе. Кто по смыслу статьи должен извлечь доход в результате действий конкретного лица? Можно было бы предположить, что доход может быть извлечен неопределенным кругом лиц, в том числе и юридическими лицами, аффилированными с виновным? Но на это нет указания в статье. Мне представляется, что по смыслу статьи в существующей редакции доход должно извлечь именно виновное лицо. Сделанный мною вывод находит подтверждение в примечании к анализируемой статье: «лицо, совершившее преступление, освобождается от ответственности, если… перечислило в бюджет доход, полученный в результате действий, предусмотренных настоящей статьей».

Перейдем к вопросу о субъективной стороне рассматриваемого состава преступления. Все комментарии сходятся на том, что указанное преступление совершается с прямым умыслом. Так ли это?

Целью рассматриваемого вида преступления должно являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции. Сразу следует отметить, что постановка такой «высокой» цели на практике значительно затруднит работу правоохранительных органов. Почему? Вся деятельность предпринимателя направлена на получение максимальной прибыли. А вот средством достижения цели может являться и повышение производительности, и устранение конкуренции в том числе.

Поэтому представляется, что, например, при заключении картельного соглашения прямой умысел будет направлен на извлечение прибыли, а прямого умысла на нарушение антимонопольного законодательства не будет. Другими словами, будет присутствовать косвенный умысел, когда лицо осознавало общественную опасность своих действий, предвидело возможность наступления последствий, не желало, но сознательно допускало эти последствия либо относилось к ним безразлично.

Так мы добрались до самого интересного – поговорим об объективной стороне преступления.

Рассматриваемый состав преступления является материальным. Это означает, что надо не только определиться с тем, как лицо нарушило закон, но еще и точно посчитать размер ущерба либо дохода, что представляется весьма проблематичным.

Кроме сложности, связанной с методологий подсчета, есть вопросы и к понятию «извлечение дохода». Что понимать под доходом? Можно попробовать по аналогии с разъяснениями пленума Верховного суда РФ № 23 от 18.11.2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретаемых преступным путем» под доходом понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления действий по ограничению конкуренции без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности. Такой путь является простым, но будет ли такой подход справедливым? Ведь предпринимательской деятельностью юридическое лицо занималось на законных основаниях и расходы поэтому произвело также законно.

В административном праве доход в рассматриваемой ситуации понимается как размер суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), на рынке которого совершено административное правонарушение. Но, во-первых, в данном случае доход определяется для других целей – для установления размера наказания, и, во-вторых, размер дохода не влияет на степень вины правонарушителя.

И в обоих случаях речь идет о доходах организаций, а не физических лиц.

Статья 178 УК РФ является бланкетной и отсылает нас через примененные определения к федеральному закону «О защите конкуренции».

Рассмотрим проблемы, связанные с толкованием примененных в статье определений. Статья начинается словами: «Недопущение, ограничение или устранение конкуренции».

Сразу обращает на себя внимание, что цитата взята из ч. 1 ст. 10 (запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением) федерального закона «О защите конкуренции». Однако цитата купирована, и не использованной осталась та часть статьи, где говорилось об «ущемлении интересов других лиц». Предлагаю принять это как факт, отметив, что теперь «ущемлять интересы других лиц» можно без угрозы уголовной ответственности (конечно, в контексте ст. 10 федерального закона «О защите конкуренции»).

Необходимо обратить внимание на еще одну проблему: достаточно ли компетенции у правоохранительного органа, чтобы сделать вывод о том, что имело место недопущение, ограничение или устранение конкуренции? Могу только предположить, что правоохранительные органы будут вынуждены получать некие экспертные заключения ФАС по каждому конкретному случаю.

Дальше в тексте рассматриваемой статьи присутствует бланкетная отсылка: «путем заключения ограничивающих конкуренцию соглашений или осуществления ограничивающих конкуренцию согласованных действий…» Эти понятия закреплены и раскрываются в ст. 11 федерального закона «О защите конкуренции» (запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов). Но насколько полно действует эта статья в рамках Уголовного кодекса?

Можно ли использовать сентенцию, вызвавшую немало споров в административном процессе: речь, конечно, идет о формулировке, содержащейся в ст. 11 федерального закона «О защите конкуренции», – «приводят или могут привести», позволявшей привлекать к административной ответственности не только за действия, повлекшие неблагоприятные последствия, но и за вероятную возможность наступления предполагаемых отрицательных последствий.

Представляется, что закрепление материального состава должно оградить лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, от субъективного мнения должностного лица правоохранительного органа по поводу того, могли ли действия привести к нежелательным последствиям в виде нарушения антимонопольного законодательства. Наличие обязательного требования об ущербе или доходе, по крайней мере, в уголовном процессе ставит точку в этом вопросе.

Дальше по тексту рассматриваемой статьи вновь бланкетная ссылка: «…путем … неоднократного злоупотребления доминирующим положением…»

Сама статья разъясняет, что неоднократным злоупотреблением доминирующим положением признается совершение лицом злоупотребления доминирующим положением более двух раз в течение трех лет, за которые указанное лицо было привлечено к административной ответственности.

Иными словами, к уголовной ответственности должны привлекать теперь не за совершение новых действий, но за совершение действий, за которые уже лицо было привлечено к административной ответственности, причем не менее двух раз и при этом ущерб или доход будет суммироваться!

Вернемся к системе действующего законодательства и согласимся с постановлением пленума Высшего арбитражного суда РФ «О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ, ВОЗНИКАЮЩИХ В СВЯЗИ С ПРИМЕНЕНИЕМ АРБИТРАЖНЫМИ СУДАМИ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА» № 30 от 30.06.2008 г., отметившего, что одновременное применение различных мер публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства недопустимо.

Отсутствие обобщенной правоприменительной практики по рассматриваемой уголовной статье не позволяет опереться на устоявшееся мнение представителей судейского корпуса.

Остается надеяться, что высшие суды придут на помощь и разъяснят, что же хотел сказать законодатель.

Так будет ли статья работать? Не берусь дать однозначный ответ. Очевидно, что ст. 178 УК РФ несовершенна и принятые формулировки новой редакции могут быть применены не ко всем моделям преступного поведения в сфере нарушения антимонопольного законодательства.