В главных ролях: Ориентиров нет

Среди нововведений в антимонопольном законодательстве, связанных с доминированием на рынке, можно особо выделить две: введение института доминирования на рынке с долей менее 35% и изменение критериев определения монопольно высоких и монопольно низких цен.

Больше всего вопросов вызывает именно доминирование с долей менее 35%. В первую очередь, в силу неопределенности заложенных в законе критериев.

Наряду с ранее существовавшими видами – единоличное доминирование с долей более 35% или 50% и коллективное доминирующее положение – доминирующим будет считаться хозяйствующий субъект, доля которого больше, чем у других участников того же рынка, и который при этом может оказывать решающее влияние на условия обращения товара. Данная дефиниция работает в совокупности с четырьмя условиями: товар не имеет заменителей, спрос на товар неэластичен, входные барьеры на рынок высоки. Однако такие характеристики свойственны большинству товарных рынков, за исключением, возможно, ряда рынков услуг (например, информационных или финансовых, к которым данная норма неприменима). Кроме того, отдельные характеристики спроса по экономическим причинам могут не иметь отношения к поведению хозяйствующих субъектов. Четвертое обязательное условие – возможность оказывать влияние на условия реализации товара – в силу тавтологии законодателя будет всегда выполняться.

До недавнего времени у участников рынка был ориентир, который позволял им относительно точно определять свое положение на рынке – доля, которую всегда можно подсчитать. Существовала ясность: доля менее 35% – один стандарт поведения на рынке, доля более 35% – необходимо анализировать ситуацию и с большой степенью вероятности применять иные стандарты. Ведь доминирующее положение налагает на хозяйствующего субъекта ряд ограничений: что можно всем остальным участникам рынка, для доминанта запрещено. Но теперь минимально низкого порога не существует, а значит, участник рынка не будет в состоянии достоверно определить свое положение. Следствием станет неопределенность, какие коммерческие практики можно применять, а какие – нет, где граница между обычной хозяйственной деятельностью и злоупотреблением доминирующим положением.

Безусловно, размер штрафа за злоупотребление доминирующим положением с долей менее 35%, предусмотренный КоАП, относительно невелик и вряд ли сравнится с оборотными штрафами. Однако существенным здесь для любой компании может быть обязанность пересмотреть применяемые коммерческие условия. Нельзя забывать и о репутационной составляющей – бизнесу не нужен имидж нарушителя законов, даже случайного, это не способствует стабильным отношениям с инвесторами и партнерами. Не стоит забывать и о потенциальной уголовной ответственности.

В связи со своей нечеткостью и явными дефектами юридической техники представляется, что эффект этого нововведения будет скорее негативный. Ведь правила игры должны быть четкими и понятными для всех.

Несколько иная ситуация с монопольно низкими и монопольно высокими ценами. Второй антимонопольный пакет ввел затратный метод выявления таких цен, т. е. на базе сравнения цены доминанта с его необходимыми производственными затратами и прибылью, а также с конкурентной ценой на сопоставимом товарном рынке. «Слабое звено» – необходимая прибыль. Кто будет определять, какая прибыль необходима и почему необходима именно такая прибыль? Конечно, в нормальных рыночных условиях статистически существуют усредненные показатели по отрасли, но это «средняя температура по больнице», зачастую не учитывающая реалий. Предложенная законом формулировка предполагает значительную широту усмотрения правоприменителя. В такой ситуации положительная тенденция – необходимость сравнения цен доминанта с ценами на сопоставимом конкурентном товарном рынке в России или за рубежом. В случае если цена, применяемая доминирующей компанией, соответствует цене на аналогичный товар на сопоставимом товарном рынке, она не может быть признана монопольно высокой (низкой).

Заслуживает внимания норма, что цена товара, являющегося результатом инновационной деятельности, не может быть признана монопольно высокой. Однако здесь требуется закрепить термин «инновационная деятельность» на уровне закона либо выработать судебную практику по данному вопросу.

В целом нововведения скорее вызывают новые вопросы, чем решают уже накопившиеся. Необходимо внести уточняющие изменения в законодательство о конкуренции, но это долгий путь, как показывает практика. А пока помогут официальные разъяснения ФАС.