Спорный вопрос: ФАС сравнится по точности с генетиками

Начиная разговор о базовых взглядах и оценке экономического анализа, его роли в антимонопольном расследовании, я бы не демонизировал его роль. Это направление правовой мысли и деятельности имеет почти полувековую историю и алгоритм процедур. Идеальное состояние этой деятельности – определенный уровень точности, который достигается современной биологической наукой при определении степени родства.

Если суд сегодня рассматривает спор об отцовстве, судья обращается к биологам и просит провести тест ДНК. У однояйцовых близнецов ДНК совпадает на 100%. Биологическая экспертиза в данном случае дает однозначный ответ, являются лица однояйцовыми близнецами или нет. Мне кажется, к этому идеальному состоянию надо стремиться. Но что сказал бы судья, если биологи доказали в ДНК двух человек 100% совпадение последовательности более 100 000 генов, а мать говорит, что она рожала одного, хирург-акушер уверяет, что тоже принимал одного ребенка. В споре о степени родства даже экспертиза ученых не может являться единственным аргументов. В вопросах экономического анализа тем более не может быть такого аргумента.

Появление приказа руководителя ФАС РФ № 220 от 20 сентября 2010 г., который заменил приказ № 108, означает переход России на общемировые стандарты антитрестового расследования. Уже 50 лет в основе всех актов об исследовании товарных рынков, которые применяют антимонопольные органы по всему миру, лежит положение Минюста США 1968 г. Эта процедура сродни определению биологического родства или отцовства. В приказе № 220 резко уменьшен объем требований к аналитическому отчету. По сути, теперь этот вопрос регламентирован одной фразой – результаты исследования излагаются в аналитическом отчете. Таким образом, суд должен оценить, насколько обосновано с точки зрения экономического анализа рынка антимонопольный орган сделал свои выводы о состоянии конкуренции на рынке. Это значит, что компании могут состязаться с ФАС. Кроме того, в п. 1.4 приказа прописаны случаи, когда ФАС может не предоставлять отчет. Это возможно, когда действия компаний на рынке являются запрещенными – per se. Горизонтальные соглашения, горизонтальные согласованные действия подпадают под запрет независимо от того, установил ли антимонопольный орган наличие таких негативных последствий, как ограничение конкуренции.

Спорные вопросы

В процессе антитрестовых расследований иногда возникают вопросы, выходящие за рамки стандартного определения рынка, его границ, положения хозяйствующего субъекта на рынке: вычисление прироста благосостояния, прироста благосостояния потребителей, иных участников экономического оборота в результате использования тех или иных торговых практик, практик поведения на рынке. Но это очень прикладные исследования, которые не имеют однозначно отточенного экономического инструментария.

Что касается определения доминирующего положения, которое дается в ст. 5 закона «О защите конкуренции», то экономическая теория доминирующего положения не знает. Юридическое понятие доминирующего положения много шире, чем экономическое представление о монопольной власти. У юристов, например, доминирующим признается хозяйствующий субъект, который имеет возможность удалить из товарного рынка своего конкурента. Это совершенно уникальная способность, которая может быть никак не связана с монопольной властью. Монопольная власть – это способность за счет изменения собственного объема продаж регулировать рыночную цену. Можно обладать монопольной властью и не иметь возможности кого-то вытеснить с рынка. Доказывание доминирующего положения фактически выходит за рамки экономического анализа и экономической теории. И это же самое я могу сказать в отношении очень многих юридических фактов, которые необходимо доказать в ходе антимонопольного расследования или рассмотрения дела судом.

Корпоративные юристы часто говорят: «У компании есть право на добросовестное неведение, какое положение на рынке она занимает». Если есть добросовестное неведение, всегда ставьте вопрос о наличии вины в контексте законодательства об административной ответственности. Проблема доступности информации, самостоятельного исследования рынком компании, отсутствия такой возможности у компании также должна решаться в юридической плоскости.

Как мы делаем анализ

В целом ФАС применяет те же приемы экономического анализа, что и Еврокомиссия при рассмотрении ходатайств о слияниях. В 41% случаев еврокомиссары используют так называемый анализ торговых потоков для установления географических и продуктовых границ рынка. Сравнение уровней цен в 30% случаев применяется для вычисления географических границ и продуктовых границ. Дорогостоящий тест гипотетического монополиста задействуется в 4% случаев, другое дорогостоящее точечное исследование – тест корреляции цен и эластичности цен – также применяется очень редко, лишь в 2–3% случаев. Наша практика такая же, мы анализируем торговые потоки по географическим границам, сравниваем уровни цен, проводим опросы потребителей.

Что касается дел об установлении монопольно высоких цен, то в последнее время этот вопрос стал действительно болезненным. ФАС запросил в регионах материалы о 51 деле об установлении монопольно высокой цены. Оказалось, что около 10 дел связано с рынком, на котором доступ к уникальной инфраструктуре и контроль над уникальной инфраструктурой дает возможность занимать доминирующее положение – устранять с рынка, не допускать на рынок и соответствующим образом злоупотреблять, устанавливая монопольно высокую цену. Это 100%-ная монополия, которая не является субъектом естественной монополии в соответствии с законодательством, но является объектом воздействия ФАС, и мы здесь выполняем квазитарифорегулирующую функцию. Руководствуясь расходами и доходами компаний на рынке, ФАС устанавливает для такой псевдомонополии тариф, который дает возможность бизнесу вокруг нее выживать. Еще 11 дел касаются компаний, занимающихся обеспечением авиатоплива. В этих случаях часто применяется метод поиска сопоставимого товарного рынка и сравнения с ценой, существующей в состоянии конкуренции. И оставшаяся часть из 51 дела о монопольно высокой цене приходится на рынок нефтепродуктов. В половине случаев они связаны с вертикальной интеграцией, выдавливанием независимых торговцев из сферы розничной торговли ГСМ. Или же речь идет просто об установлении монопольно высокой цены компанией, занимающей доминирующее положение.

Важнейшими задачами сейчас мне видятся, во-первых, дальнейшая формализация учета мнения экономического сообщества. И во-вторых, выработка стандартов экономического анализа при рассмотрении дела антимонопольным органом и судами. Нужно более точное представление о допустимых объемах выборки, о приемлемой ошибке при проведении опросов и т.д. Мы только встали на этот путь, и я уверен, что в ближайшие 5–10 лет мы точно его пройдем, а экономический анализ – по своему статусу как экспертиза – сравнится с биологическим анализом при установлении отцовства.