Спорный вопрос: Роль экономистов в антимонопольном процессе недооцена

Значительная часть норм в жестком ядре антитрастового законодательства имеет оценочный характер (в их числе монопольно высокие цены, сопоставимые рынки, экономически обоснованные затраты, возможность своими действиями оказывать существенное влияние на общие условия обращения товаров на рынке и т.п.). Это обуславливает высокий уровень сложности их применения и, соответственно, большое значение доказательств, в том числе на основе результатов экономического анализа. Стандарты доказательств определяются состоянием современной экономической теории и эмпирических исследований, а также требованиями соответствующих нормативных правовых актов, регламентирующих анализ и оценку состояния конкуренции на товарных рынках, квалификацию положения поведения хозяйствующих субъектов, включая его последствия.

Охват, применяемые инструменты и направления использования результатов экономического анализа способны повлиять на повышение качества административных и судебных решений по делам о нарушении антимонопольного законодательства. А характеристики институциональной среды бизнеса влияют, как показывают многочисленные межстрановые исследования, на результаты функционирования, траекторию и перспективы развития экономики и, соответственно, перспективы роста общественного благосостояния.

В рамках обсуждения вопроса о роли экономического анализа в применении норм антимонопольного законодательства следует учитывать пять важных обстоятельства – ограничений. Во-первых, cодержание российского антимонопольного законодательства и сферы применения отдельных норм не всегда соответствуют лучшим образцам мировой практики и целям конкурентной политики (в числе примеров – формулировки определения монопольно высокой (низкой) цены и вектор их изменения в «третьем антимонопольном пакете», коллективное доминирование). Во-вторых, экономический анализ для целей применения антимонопольного законодательства может опираться только на широкий диапазон данных, далеко не всегда доступных внешним экспертам из открытых источников (в том числе условия применяемых договоров). В-третьих, «автономный» экономический анализ со стороны внешних экспертов, как правило, невозможен, а привлечение внешних экспертов как на стороне участников процесса, так и в качестве независимых необходим. В-четвертых, следует различать экономический анализа для целей применения антимонопольного законодательства и экономический анализ для норм антимонопольного законодательства. В данном случае речь идет о первом варианте применения экономического анализа. В-пятых, применение антимонопольного законодательства – это практически всегда столкновение интересов, в первую очередь антимонопольного органа и хозяйствующего субъекта.

Эффективное применение антимонопольного законодательства невозможно без анализа положения и поведения хозяйствующего субъекта на рынке, а также влияния действий продавца (покупателя) на рынок, что, в свою очередь, предполагает определение не только границ рынка (географических и продуктовых), но и состав хозяйствующих субъектов, объемов рынка, рыночных долей, барьеров входа.

Этим тезисом и определяется охват вопросов, для решения которых необходимо применение инструментов экономического анализа (ИЭА). Наиболее ИЭА-насыщенными разделами ФЗ № 135 «О защите конкуренции» можно считать ст. 10 «Запрета на злоупотребление доминирующим положением», ст. 11 «Запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия», ст. 13 «Допустимости действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, сделок, иных действий», а также гл. 7 «Государственный контроль за экономической концентрацией».

Инструментарий экономического анализа состоит из двух блоков. Первый блок – так называемый модельный ряд, с помощью которого формулируются фальсифицируемые (опровергаемые) гипотезы. В числе наиболее значимых можно выделить модели принятия индивидуальных решений, структур рынка (в первую очередь, олигополии) и модели вертикальных ограничивающих контрактов. Второй блок – так называемый информационный ряд, который включает статистические данные, специальные выборочные опросы, общие и отраслевые экономические справочники, данные специализированных информационных агентств. Не случайно порядок анализа состояния конкурентной среды на товарных рынках, разрабатываемый ФАС РФ, отражает все указанные компоненты информационного ряда1.

По каким направлениям ожидаемая отдача от экономического анализа для повышения эффективности применения норм антимонопольного законодательства наиболее высока?

1. Определение границ рынка, в том числе для:

– определения доли рынка и квалификация положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) как доминирующего индивидуально или в составе коллективно доминирующих хозяйствующих субъектов;

– оценки последствий сделки слияния/присоединения на состояние конкуренции;

– определения суммы оборотного штрафа для хозяйствующего субъекта – нарушителя антимонопольного законодательства.

2. Определение границы хозяйствующего субъекта (группы лиц) для решения вопросов, указанных в п. 1. В данном случае принципиально важным является проведение различий между юридическим лицом, производственной площадкой и так называемой экономической фирмой. К последнему термину в законе «О защите конкуренции» наиболее близка конструкция группы лиц в той части, которая касается описания признаков контроля.

3. Определение положения продавца (покупателя) на рынке с точки зрения возможности оказывать своими действиями влияние на состояние конкуренции в том числе с учетом оценки преодолимости барьеров входа.

4. Квалификация поведения хозяйствующего субъекта (группы лиц) или хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке в части установления монопольно высокой (низкой) цены, других признаков нарушения требований ст. 10 закона «О защите конкуренции», последствий применения вертикальных соглашений.

5. Оценка последствий (ожидаемых или наступивших) поведения хозяйствующего субъекта в части ограничения конкуренции, условий производства, выигрышей потребителей.

Для примера рассмотрим вопрос об определении границ рынка. В частности, в знаковом деле против одной из крупнейших нефтяных компаний ТНК-ВР, которое было инициировано ФАС РФ в 2008 г., одно из ключевых оснований положительного решения судами нескольких инстанций вопроса об удовлетворении исковых требований компании признать решение антимонопольного органа неправомерным было некорректное определение ФАС РФ границ рынка, в первую очередь, географических.

Действующие нормативные акты дают возможность использовать разнообразные инструменты экономического анализа. В частности, при определении продуктовых и географических границ рынка предусмотрена возможность применения теста «гипотетического монополиста», в соответствии с которым оцениваются масштабы переключения покупателей на товары-заменители при незначительном, но устойчивом повышении цены товара на «рынке-кандидате». В основе одного из вариантов операционализации данного теста (критерий «критические потери в продажах») – одна из классических моделей количественной оценки рыночной власти: индекс Лернера. Такой подход обусловлен тем, что в п. 39 порядка №  220 указано, что в результате длительного повышения цен на товар-кандидат на 5–10% приобретатели не только будут заменять рассматриваемый товар другими товарами, но и произойдет такое снижение объема продаж предварительно определенного товара, которое сделает указанное повышение цены невыгодным для продавца (продавцов) предварительно определенного товара. Другой вариант решения той же задачи – оценка связи между ценами на продукты-кандидаты для определения их в составе одного товарного рынка. Тесная положительная связь – необходимое (хотя необязательно достаточное) условие включения данных товаров в один рынок. Третий вариант – применение показателей прямой и перекрестной эластичности спроса на товар по цене, соответственно, данного товара и связанных товаров. Чем ниже показатели прямой (в абсолютном выражении) и перекрестной эластичности спроса (в зоне положительных значений), тем выше вероятность, что гипотеза о том, что рынок-кандидат является товарным рынком, верна. Следует отметить, что наиболее точным является третий вариант, но при выполнимости требований прочих равных условий.

Как было отмечено ранее, применение антимонопольного законодательства всегда связано со столкновением интересов. С этой точки зрения, вполне может возникнуть вопрос, что лучше для хозяйствующего субъекта – более узкое или более широкое определение границ товарного рынка?

Чем шире определены границы товарного рынка, тем (1) легче отвергнуть гипотезу о доминировании как индивидуальном, так и коллективном; (2) легче отвергнуть гипотезу о возможности ограничивать конкуренцию; (3) легче получить вывод о том, что имеет место конкуренция (фактическая или потенциальная), ограничивающая возможность хозяйствующего субъекта влиять на рынок; (4) легче показать, что сделка слияния/присоединия не угрожает конкуренции. Чем шире определены границы товарного рынка, (1) тем труднее найти сопоставимый товарный рынок (для квалификации цен как конкурентных или монопольно высоких (низких) и поведения участников рынка); (2) выше штрафы, определенные как процент оборота хозяйствующего субъекта на данном товарном рынке; (3) больше внимания (жестче контроль) со стороны антимонопольных органов.

Таким образом, нет достаточных оснований утверждать, что более широкое определение рынка заведомо и всегда выгодно для хозяйствующего субъекта, обвиняемого в нарушении антимонопольного законодательства, и наоборот.

Сегодня роль экономического анализа при применении норм российского антимонопольного законодательства недооценена, в то же время в будущем усиление его роли может как помочь отдельным участникам правоприменения, так и повысить качество бизнес-среды в целом.