Юристы теряют рынок

Российское гражданское, в том числе корпоративное право, в целом остается зарегулированным, а суды исходят из принципа «запрещено все, что прямо не разрешено законом», констатирует директор департамента Минэкономразвития Иван Осколков. В результате договаривающиеся стороны, даже государственные банки и компании, вынуждены заключать и исполнять важнейшие бизнес-сделки за рубежом, отмечает министерство. Сложившаяся ситуация невыгодна как государству, так и самим предпринимателям, резюмирует Осколков: наиболее важные для России экономические сделки заключаются за ее пределами, по ним выносят решения иностранные судьи, а для бизнеса серьезно вырастает цена правовой помощи.

Живем по уставу

Пример жесткости российского права и судов, его применяющих, – ситуация с акционерными соглашениями. Поправки в законы об АО и ООО, позволяющие их владельцам заключать соглашения об управлении компанией, заработали летом 2009 г. Получившийся механизм уступал британскому в гибкости: в соглашении не могло быть положений, лишающих акционера права голоса, а согласованную сторонами неустойку суды могли снизить по своему усмотрению. Но один из первых же судебных споров показал, что это только часть проблемы.

Владелец 20% ООО «Верный знак» Дмитрий Дмитриев оспорил соглашение, которое заключил с другим совладельцем – Романом Щитковым (80%). В ноябре прошлого года Арбитражный суд Москвы признал недействительными не только договоренности между Дмитриевым и Щитковым, прямо запрещенные законом (например, о лишении права голоса), но и те, которые разрешены, но не были предусмотрены уставом. Например, по непропорциональному распределению прибыли, ограничению на распоряжение долями.

По подсчетам Минэкономразвития, в развитых правопорядках у юристов в распоряжении до 11 инструментов перераспределения корпоративного контроля. В России – от силы четыре, сказал Осколков. По британскому праву сторона сделки может потребовать гарантий чистоты приобретаемого ею актива и продавец будет нести ответственность, например, если обнаружатся какие-то долги или претензии, говорит управляющий партнер Debevoise & Plimpton Дмитрий Никифоров: у нас прописать такую конструкцию не получится. Типичный пример негибкости и неудобства российского права для заключения коммерческих контрактов – правовой режим условных сделок, говорит партнер «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Дмитрий Степанов. При том что такой механизм необходим для проведения сделок по представлению синдицированных кредитов, проектного финансирования, слияний и поглощений, замечает он. «В России есть принцип свободы договора, но на практике ему сопутствует столько ограничений, что скорее это несвобода», – заключает партнер «Нерр» Илья Рачков.

Чиновники спорят

Официально реформа корпоративного права продолжается уже несколько лет. В октябре 2009 г. президент Дмитрий Медведев одобрил концепцию реформирования законодательства о юридических лицах, а в ноябре прошлого года президентский совет по кодификации гражданского законодательства опубликовал проект нового Гражданского кодекса (ГК).

Опрошенные «Ведомостями» практикующие юристы увидели в нем тренд на сужение свободы договора. Так, новая редакция кодекса ограничивает возможности совладельцев компаний договариваться об управлении: объем их прав определяется только в соответствии с долями. В такой же логике правятся и нормы о сделках, совершенных под условием. «Сделка не может быть совершена под условием, наступление которого исключительно или преимущественно зависит от воли одной из сторон сделки, если иное не установлено законом и не вытекает из существа сделки», – говорится в проекте новой ст. 157 ГК. Если сейчас запрет сформировался на уровне судебной практики, то такая поправка его узаконивает, говорит Степанов. Поправки к ГК управляющий партнер Capital Legal Services Владислав Забродин называет «серьезно настораживающими».

Минэкономразвития, напротив, предлагает либерализовать положения о сделках. Необходимо закрепить в законодательстве положения о действительности условий, зависящих от сторон, говорит Осколков: эффективность акционерных соглашений можно повысить, разрешив их исполнение «в натуре» (т. е. акциями), легализовав «неснижаемую» неустойку. Нужно отделить регулирование публичных компаний, которых в России всего 0,5%, от непубличных, говорит Осколков. Участники непубличных компаний должны иметь возможность осуществлять любые прямо не запрещенные законом действия, продолжает он: нужно разрешить им многоголосые и разноголосые акции, непропорциональные права членов совета директоров, дать право устанавливать разное значение кворума для принятия тех или иных решений.

«Скептическое отношение к проекту нового ГК во многом связано с невнимательным его прочтением», – парирует начальник управления ВАС Роман Бевзенко. Сделки под условием он не запрещает, продолжает Бевзенко: установленное в нем ограничение действует только тогда, когда иное не предусмотрено сутью договора. «Я заплачу, если захочу» – вот такие формулировки запрещает проект, говорит он. Вводить неснижаемую неустойку неверно, уверен Бевзенко, а вот гарантии по покупаемому активу можно прописать и по российскому праву, а суды будут их защищать. Следования за британским правом в России быть не должно, заключает он, но признает необходимость усиливать диспозитивность в ООО, разрешить постепенное формирование уставного капитала.

Юристы теряют

Активное применение крупными компаниями иностранного законодательства серьезно сказывается на доходах российских юрфирм, говорит управляющий партнер «Юков, Хренов и партнеры» Александр Хренов: используя в качестве применимого иностранное право, клиенты предпочитают обращаться в иностранные юркомпании. Иногда выбор обусловлен возможностью получить помощь иностранных специалистов страны, чье право применяется к сделке, добавляет он, в этом случае контракты уходят даже не работающим в России юристам. Сложилась практика, когда бизнес, который может себе позволить использовать британское право, выбирает его, говорит Степанов: российское же используют те, для кого это слишком дорого. «Сила юридического рынка – прямая функция от конкурентоспособности национальной правовой системы, – говорит замминистра юстиции Юрий Любимов. – Включая в гражданское законодательство неоправданные ограничения, мы обманываем сами себя: не надо бояться подключать новые институты, гибко структурировать отношения». На мировое господство претендовать не стоит, но для соседей в странах СНГ мы можем предложить конкурентоспособную модель, считает он, как минимум избавить наших предпринимателей от необходимости прибегать к иностранному праву.

Российское право кодифицировано, поэтому изначально по нему невозможно структурировать сделки так же гибко, как по британскому, говорит управляющий партнер Goltsblat BLP Андрей Гольцблат: в Англии договор приобретает силу закона, у нас это невозможно. Некоторые институты могут быть инкорпорированы в право, но суды ментально не готовы их применять, считает он. Российское корпоративное законодательство не настолько ужасно, чтобы его винить в проблемах отечественного юридического бизнеса, считает Забродин: большая проблема – риски потенциальной предвзятости российских судов и отсутствие сложившейся судебной практики по важным вопросам.