Перспектива: Неэффективное «этичное доносительство»

Программа освобождения от ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, известная за рубежом как leniency program (LP), вызывает много споров не только потому, что ее ядром фактически является идея «этичного доносительства», но и потому, что результаты ее применения трактуются неоднозначно, а проектирование самой программы – сложная задача, имеющая множество вариантов решения. Основные вопросы, связанные с основаниями и перспективами данной программы в России, таковы:

– для каких видов нарушений антимонопольного законодательства применяется LP и почему?

LP применяется в сфере борьбы со сговорами (картелями). Это один из самых общественно опасных способов ограничения конкуренции, результатом применения которого является превышение цены над конкурентной, такое превышение может достигать 30% от конкурентного уровня.

– В чем состоит основная идея программы?

Основная идея LP состоит в том, чтобы создать стимулы у участников сговоров раскрывать информацию о них антимонопольным органам, что, как ожидается, должно приводить к снижению вероятности появления сговоров и уменьшению количества существующих сговоров.

– Разве сами антимонопольные органы не могут раскрывать факты сговоров?

Могут, но это всегда связано с расходованием значительных бюджетных ресурсов, которые могут быть сэкономлены посредством получения информации от участников LP.

– Означает ли это, что антимонопольные органы должны отказаться от самостоятельного выявления сговоров, опираясь исключительно на стимулы соответствующих участников картелей, готовых сотрудничать?

Нет, не означает. LP может принести ощутимые результаты только как дополнение к деятельности антимонопольных органов по самостоятельному выявлению сговоров. Таким образом, работники антимонопольных органов должны обладать не только соответствующими правами, но и ресурсами (техническим оснащением), а также знаниями и умениями, позволяющими добывать прямые улики.

– Предусмотрено ли применение LP в России?

Предусмотрено примечанием к ст. 14.32 КоАП, а также примечанием к ст. 178 УК РФ. Впервые возможность освобождения от наказания была сформулирована в 2007 г., когда участие в LP предполагало выполнение трех условий: 1) заявление в ФАС России о факте сговора и его участниках или совершения согласованных действий; 2) предоставление информации о сговоре или согласованных действиях; 3) отказ от участия в сговоре или осуществлении согласованных действий.

– Есть ли основания признать первый опыт применения LP в России успешным?

Если считать критерием успешности востребованность LP участниками рынка, то опыт 2007–2009 гг. свидетельствует чуть ли не об ажиотажном спросе. По оценкам руководства ФАС России, только за первый год применения программы было подано примерно 500 заявлений. Однако во многом такой результат был обусловлен изъянами в проектировании программы. Основной (но не единственной) проблемой была возможность сговора при подаче заявления на участие в программе, поскольку отсутствовала регламентация, сколько субъектов и в какой мере могут быть освобождены от ответственности.

– Была ли проведена работа над ошибками?

В 2009 г. произошли ряд изменений, которые снизили активность применения данной программы, выраженную в количествах поданных заявлений, более чем на порядок. В новой версии программы на полное освобождение от административной ответственности мог рассчитывать только первый из подавших заявление. Данное условие исключало коллективное участие в программе. Однако в том же году ст. 178 УК РФ была дополнена упомянутым выше примечанием, в котором произошло смешение индивидуальной и корпоративной ответственности: должностные лица компаний могли претендовать на участие в программе в случае компенсации ущерба или возвращения незаконно полученного дохода – компанией!!! Видимо, не случайно в 2010 г. было подано всего 19 заявлений.

– Можно ли считать, что результаты 2010 г. – признак неудачи применения LP?

Такой вывод возможен, но без оговорок его делать некорректно по следующим причинам. Во-первых, согласно экономической теории преступления и наказания основная функция санкций – сдерживающая. Поскольку LP влияет на вероятность применения санкций, то, соответственно, и на ожидаемую величину санкций. С этой точки зрения возможно возникновение сдерживающего эффекта. Во-вторых, были устранены дутые результаты предшествующего периода за счет запрета на коллективную сдачу.

– Существуют ли возможности повышения эффективности LP в России в будущем?

Такие возможности существуют не только потому, что вновь необходимо исправлять допущенные ошибки при проектировании данной программы, но и потому, что нужно продвинуться дальше по пути, которым идут страны с богатым опытом ее применения. Кроме того, важно минимизировать вероятность появления ошибок проектирования в будущем.

– Какие ошибки следовало бы исправить?

В первую очередь устранить ошибки, заложенные в ст. 178 УК: это и условия освобождения от уголовной ответственности физического лица, и применимость данной программы к согласованным действиям и злоупотреблению доминирующим положением. Данная программа в первую очередь должна быть направлена на разрушение или создание картелей, т. е. некоторой части горизонтальных соглашений.

– Какие ранее не использованные возможности совершенствования программы могут быть задействованы на следующем этапе?

1. Поскольку существуют условия освобождения от административной и уголовной ответственности за одно и то же нарушение, необходимо согласование механизма применения LP, принимая во внимание существование проблемы разграничения индивидуальной и корпоративной ответственности. Кроме того, это означает и необходимость более тщательной проработки элементов корпоративной и индивидуальной LP.

2. В ситуации, когда участники сговора, рассчитывающие на освобождение от наказания, могут подавать заявление на участие в программе лишь до определенного момента, обусловленного стадией рассмотрения дела, а также располагаемой антимонопольным органом информацией, существенное значение приобретает проблема так называемого «информационного парадокса». Участник сговора может не знать, какой ценностью будет обладать его информация для антимонопольного органа, а значит, и для него. Это может оказывать сдерживающее воздействие. Один из способов решения данного парадокса – развитие системы маркеров, которая позволит выявить лидера в гонке за право получить освобождение. Важное место в этой системе занимает информация о «гипотетическом сговоре», которая, снижая риск для участника сговора, дает основание антимонопольному органу дать ответ, в какой мере он мог бы быть заинтересован в получении более детальной информации.

3. Обеспечение ФАС адекватными инструментами доступа к источникам данных о возможных сговорах в рамках «рейдов на рассвете».

4. Использование результатов экономического анализа для оценки факторов результативности LP в России.