Тема дня: Контроль за сделками недостаточно строгий

Исходя из анализа опубликованных на сайте ФАС России решений, антиконкурентными последствиями в результате сделок экономической концентрации наиболее часто признаются возникновение доминирующего положения; усиление доминирующего положения; появление вертикальной интеграции; нарушение запретов на совмещение отдельных видов деятельности (например, в сфере электроэнергетики). При этом, как правило, анализ последствий сделки для конкуренции ограничивается структурными аспектами существования рынка, в частности: определением границ рынка; рыночными долями сторон сделки; уровнями концентрации; вертикальной интеграцией; барьерами входа на рынок (хотя и далеко не во всех случаях).

Представляется, что с точки зрения общей направленности антимонопольного контроля на защиту конкуренции следовало бы также более полно анализировать последствия сделок для рынков в динамике, в том числе:

– вероятность входа на рынок новых субъектов и ввода новых мощностей;

– противовесную силу покупателей/поставщиков;

– появление или усиление координационных эффектов (коллективного доминирования) в результате сделки;

– влияние выдаваемых по сделкам условий/предписаний на рынок;

– положительные эффекты для конкуренции.

Из всего перечисленного ФАС России анализирует вероятность входа новых субъектов на рынок и положительные эффекты (но только по наиболее крупным сделкам), тогда как остальные аспекты анализируются не в полной мере. Это говорит о том, что стандарты экономического анализа антимонопольными органами сделок экономической концентрации еще должны совершенствоваться.

Исходя из анализа опубликованных решений, ФАС России придерживается следующих принципов при принятии решений по сделкам с антиконкурентными последствиями:

– отказ в согласовании сделки по сущностным основаниям выносится в исключительных случаях (отказы по сущностным основаниям составляют значительно менее половины от общего числа отказов по сделкам, число которых, в свою очередь, составляет всего 2% от принятых по сделкам экономической концентрации решений);

– заметно предпочтение поведенческих, нежели структурных условий/предписаний;

– также отдается предпочтение последующим, а не предварительным условиям/предписаниям (даже после вступления в силу третьего антимонопольного пакета, которым была введена возможность выдачи предварительных условий по любым видам сделок).

Возникает вопрос: насколько эти принципы способствуют защите конкуренции и не приходится ли тратить больше усилий в последующем, когда на рынке происходят нарушения, которые можно было бы избежать при более строгой политике в сфере контроля за экономической концентрацией?

Из анализа решений ФАС России по сделкам экономической концентрации следует, что большинство поведенческих предписаний фактически воспроизводят запреты для доминирующих субъектов, которые они должны и так соблюдать в соответствии со ст.10 закона о защите конкуренции. Также поведенческие предписания в основном касаются рынков, смежных с тем, на котором имеются антиконкурентные последствия, тогда как следовало бы более активно защищать конкуренцию именно на основном рынке.

Помимо указанных выше аспектов на практике также имеются следующие проблемы:

– антимонопольные органы рассматривают большое количество сделок и уделяют значительное внимание технической стороне процесса, вследствие чего снижаются стандарты экономического анализа;

– как правило, в решениях ФАС России отсутствует перспективный анализ антиконкурентных последствий сделок;

– текст решений не отражает проведенного антимонопольного анализа;

– предписания сформулированы общим образом, что зачастую вызывает у хозяйствующих субъектов вопросы применительно к их исполнению;

– не все решения по сделкам экономической концентрации публикуются.

На основе анализа лучших мировых практик в области контроля за экономической концентрацией можно предложить следующие направления совершенствования российского законодательства и правоприменения:

– необходимо концентрироваться на анализе наиболее крупных слияний;

– стоит более активно использовать структурные предписания, в том числе предварительного характера;

– поведенческие предписания должны формулироваться более четким образом;

– хозяйствующим субъектам следует занимать более активную позицию в процессе согласования сделок;

– следует предусмотреть более открытую процедуру учета позиции третьих лиц, а также комиссионный порядок принятия решений по наиболее крупным сделкам.