Тема дня: Трактовка зависит от сознательности компаний

Тема согласования антимонопольными органами сделок экономической концентрации на территории России очень близка компании Unilever, так как в течение последних пяти лет она три раза обращалась в ФАС России за предварительным одобрением сделок в рамках данного вида государственного контроля за экономической концентрацией. При этом сама тема обсуждается в юридических кругах необоснованно редко.

Получение такого одобрения от российской антимонопольной службы в практике компании Unilever проходило относительно быстро, без каких-либо неожиданностей или необоснованных задержек. Тем не менее некоторые особенности этого процесса вызвали недопонимание и, с моей точки зрения, требуют серьезного пересмотра.

В первую очередь это касается содержания решений ФАС по ходатайствам данного вида. Как правило, этот документ, состоящий из нескольких абзацев, вообще не имеет мотивировочной части, что не позволяет участникам рынка понять логику ФАС при принятии решений и, соответственно, каким-то образом использовать это знание в дальнейшей работе. Такое отсутствие аналитической составляющей в решениях особенно бросается в глаза, когда мы обсуждаем их содержание с европейскими коллегами. Наиболее часто встречающаяся просьба в таких случаях: «Пришлите, пожалуйста, весь текст решения». И далее следует долгое убеждение с моей стороны, что представленные три абзаца и есть текст решения антимонопольной службы целиком.

Почти аналогичная «краткость» характерна и для предписаний ФАС, устанавливающих поведенческие ограничения для сторон сделки при принятии решения о ее одобрении. Например, в одном случае мы столкнулись с простым требованием информировать региональное УФАС «за 15 дней до принятия решения об изменении отпускной цены более чем на 15%». При этом не было указано, относится ли это требование только к изменению цены на весь ассортиментный ряд продукции или надо информировать о каждом единичном случае изменения цены. Также непонятно, в течение какого периода времени должно произойти такое изменение, т. е. надо ли информировать УФАС о том, например, что в течение трех месяцев компания планирует понизить цены три раза на 6% каждый раз. И, конечно, совершенно невозможно с практической точки зрения уведомить УФАС об изменении отпускной цены за 15 дней до принятия такого решения, так как компания не может заранее «предсказать», что такое решение будет принято.

На практике мы стараемся исходить из здравого смысла и общего понимания, в чем именно антимонопольный орган увидел потенциальное нарушение конкуренции и, соответственно, какое поведение сильного игрока на рынке хотел предотвратить или урегулировать. При таком подходе мы выработали свои правила для уведомлений и, даже планируя несколько изменений цены в обозримом будущем, мы считаем необходимым уведомлять УФАС, если в совокупности эти изменения приведут к изменению отпускной цены более чем на 15% (пусть даже «в несколько приемов»). По срокам такого уведомления мы исходим из того, что информирование УФАС должно по возможности произойти до принятия решения об изменении цены, но в любом случае не позднее чем за 15 дней до момента изменения отпускной цены для покупателей. То есть даже если решение об изменении цены принимается очень быстро и компания не может, вернувшись в прошлое, уведомить УФАС за 15 дней до этого, такое уведомление будет сделано не позднее чем за 15 дней до момента, когда цены станут действительны для покупателей.

Следующий важный момент – гармонизация сроков и требований к рассмотрению таких ходатайств в странах как минимум Таможенного союза, а желательно и всех участников СНГ. Сейчас сроки на принятие решения по ходатайству о совершении сделки экономической концентрации, например, в Казахстане отличаются от российских практически в 2 раза, что может существенно затягивать весь проект по экономической концентрации. При этом, учитывая, как тесно связаны экономические системы стран Таможенного союза, мы будем все чаще и чаще сталкиваться с ситуациями, когда сделки, в которых бизнес обеих сторон на 90% сконцентрирован в России, откладываются на месяцы по причине присутствия, пусть даже незначительного, этих компаний на казахском рынке.

Также серьезные опасения вызывает организация процесса сбора информации для подачи ходатайства на предварительное одобрение сделки. Сбор данных об экономической деятельности сторон сделки экономической концентрации, которые антимонопольная служба просит прикладывать к тексту ходатайства, требует масштабного обмена сторонами сугубо конфиденциальной информацией об экономической деятельности, что потенциально чревато серьезными нарушениями антимонопольного законодательства в иных сферах. И особенно этот риск велик в том случае, если сделка, к одобрению которой готовились стороны, так и не состоится. Сейчас в антимонопольном законодательстве нет возможности раздельного предоставления информации сторонами сделки, т.е. когда, например, потенциальные продавец и покупатель самостоятельно передают данные об экономических показателях своей деятельности в антимонопольные органы.

Вместе с тем в российском законодательстве нет понятия и «китайской стены», т.е. возможности такого внутреннего построения работы проектных команд, которое позволит исключить несанкционированную утечку конфиденциальной информации в другие подразделения компаний, но при этом создаст необходимые условия для качественного сбора и анализа экономической информации о сторонах сделки экономической концентрации и ее последствиях для конкуренции на российском рынке.

На практике мы стараемся самостоятельно выстроить эту «китайскую стену» и ограничить доступ к информации различными методами, в том числе привлекая консультантов для максимального устранения работников компании из аналитического процесса.

Конечно, такое отношение к антимонопольному регулированию в сфере экономической концентрации и трактовке его требований помогает нам в работе и у нас не было серьезных проблем при прохождении процедуры рассмотрения ходатайств.

Мне кажется не совсем правильным, когда трактовка таких важных требований закона, как сбор информации об экономической деятельности конкурента или исполнение поведенческих предписаний ФАС, ставится в зависимость от сознательности конкретной компании, а также наличия у нее здравого смысла и желания соблюдения не только буквы, но и духа антимонопольного законодательства.