Жить, как в Англии

В апреле на юридическом форуме «Ведомостей» председатель комитета партнеров адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Дмитрий Афанасьев заявил, что клиенты его фирмы совершают по российскому праву лишь 10% сделок. Позже со ссылкой на проведенное его бюро исследование он распространил эту цифру уже на сделки большинства крупных и средних российских компаний.

В ответ на выступление Афанасьева председатель комитета по конституционному законодательству Госдумы Владимир Плигин пообещал изучить статистику и вернуться к этой проблеме.

Как рассказали руководители нескольких юрфирм, к проблеме вернулись в начале октября на встрече с председателем Госдумы Сергеем Нарышкиным. Выслушав юристов, он поручил подготовить предложения по повышению конкурентоспособности российского законодательства и юрфирм (копия протокола есть у «Ведомостей»).

Депутатам было поручено изучить причины выбора компаниями иностранного права, юридический рынок, а затем провести парламентские слушания. По словам Плигина, в середине декабря он встретится в узком кругу с двумя-тремя представителями российского юридического сообщества. А в январе будет проведена уже более широкая встреча в Госдуме, на которой и будут обсуждаться конкретные инициативы.

Данные Афанасьева актуальны лишь для крупных трансграничных сделок, в целом по иностранному праву в России структурируется 3–4% сделок, считает председатель комитета Госдумы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству Павел Крашенинников.

Неудобное право

Чтобы проверить, какое право предпочитают крупные компании, достаточно посмотреть на список их консультантов (см.таблицу). Сбербанк, например, тоже отобрал на одном из тендеров в основном иностранные юрфирмы.

Вот что показал опрос компаний и консультантов, проведенный «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»: отечественное право неудобно для структурирования сделок, объяснили 67% респондентов, 62% не доверяют судам, 48% рассчитывают сэкономить на налогах, 14% – скрыть бенефициаров.

Чего не хватает в российском праве, проанализировали партнеры Goltsblat BLP Иен Айвори и Антон Рогоза в книге «Использование английского права в российских сделках»: лишь шесть из 31 популярного инструмента можно использовать по российскому праву так же смело, как и по английскому. Например, партнеры могут договориться, в какой юрисдикции решать споры, по каким обязательствам нести солидарную ответственность, какие права по договору уступать третьим лицам.

«Декларируется свобода договора, но на практике суды зачастую считают: что не разрешено, то запрещено», – констатирует управляющий партнер Hogan Lovells Оксана Балаян. Из-за этого ни одна сторона договора не может быть уверена, что суд исполнит договор и присудит предусмотренную им компенсацию, отмечает она.

Консультанты почти едины в своих рекомендациях, какие иностранные нормы следует заимствовать. В английском праве продавец четко гарантирует, какие риски берет на себя, а заверения позволяют покупателю вообще выйти из договора при определенных нарушениях, рассказывает Балаян. Английское законодательство активно защищает право покупателя добиваться снижения цены и требовать компенсации, если продавец ввел его в заблуждение, сообщил неполную информацию, а это очень важно при сделках M&A, рассказывает президент Объединения корпоративных юристов Александра Нестеренко.

По одному проекту, приводит пример Афанасьев, его бюро вынуждено было использовать английское право, так как российское не позволяло заключить обязывающий и подлежащий принудительному исполнению рамочный договор, получить гарантии от продавца.

Второе – регулирование опционов, продолжает Балаян: в российских законах ограниченный набор механизмов для купли-продажи акций в будущем и ни один из них не является совершенным. Например, предварительный договор можно заключать только на год.

Сделать российское право более удобным для бизнеса власти пока пытаются через изменение Гражданского кодекса (ГК). Какие-то другие меры сейчас не обсуждаются, знает федеральный чиновник, близкий к Кремлю. Но при подготовке документа ко второму чтению в Госдуме было решено исключить из него все спорные положения и обсуждать их отдельно, рассказал федеральный чиновник и подтвердил Крашенинников.

Работа встала

По сравнению с проектом, подготовленным профильным комитетом в сентябре ко второму чтению, из нового убраны все нововведения в части корпоративных отношений, констатирует партнер «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Дмитрий Степанов. Так, исключено разделение обществ на публичные и непубличные (во втором случае акционеры были бы вольны решать, как им управлять компанией, обязательных норм почти не было. – «Ведомости»), корпоративные и унитарные. Вычеркнуты положения, которые делали более гибкими корпоративные договоры, вводили ответственность для членов коллегиальных органов, представителей компаний и лиц, определяющих ее действия (например, бенефициаров).

Работу по развитию принципа диспозитивности нужно довести до конца, настаивает Афанасьев: иначе предприниматели будут и дальше ускользать из российского правового поля. Кроме того, нужен четкий сигнал судебной системе от высших судов доверять выбору бизнеса, считает Афанасьев: даже не укладывающаяся в рамки ГК сделка должна защищаться судом, если нет четкой публично-правовой причины признать ее недействительной.

Взяв некоторые инструменты из английского права, можно сразу вернуть хотя бы часть сделок в Россию, считает Нестеренко, сейчас даже крупные банки вынуждены использовать иностранных независимых агентов, так как такого инструмента нет в российском ГК (эскроу-агент, например, хранит документы, помогает с кредитами).

Все больше сделок заключается по российскому праву и изменение ГК может ускорить этот процесс, замечает партнер White & Case Андрей Донцов. Но офшоры, по его словам, используются предпринимателями не только ради английского права, но еще и для налоговой оптимизации и потому, что «деньги любят тишину».