Торговые политики: ФАС не борется с дураками

Коммерческие политики представляют собой свод правил и требований к контрагентам, которые компания принимает для защиты своих интересов. Они должны быть универсальными, относиться к неопределенному кругу лиц, содержать процедуры отбора контрагентов. Но наша практика показывает, что даже те компании, которые определили коммерческие процедуры, не пытаются их соблюдать.

ФАС критикуют за то, что наши требования по коммерческим практикам - это якобы возвращение к плановой экономике. Конечно же, это не так. Мы не навязываем компаниям процедуры. Единственное наше требование - процедуры в коммерческих политиках должны одинаково применяться в отношении всех контрагентов.

Другой повод для критики - якобы коммерческие практики ограничивают свободу договора. Но мы не ограничиваем право компаний самостоятельно определять эти требования. Мы не против одинаковых требований для разных хозяйствующих субъектов - с разным оборотом и разными условиями работы. Мы не против и более сложной коммерческой политики, которая учитывает долю контрагентов в обороте товара на рынке. Единственное наше требование: условия для сопоставимых контрагентов тоже должны быть сопоставимы.

И третий момент. Наш опыт работы с фармацевтическим рынком и поездки в Вашингтон показали, что в коммерческих политиках больше заинтересованы акционеры: они хотят снизить риски, создать прозрачные условия работы, чтобы они могли проверять эффективность национальных офисов. Но мы столкнулись с лобовым сопротивлением московских офисов. Интересы менеджеров немного отличаются от интересов акционеров. Если акционеры зарабатывают на прибыли компании, то менеджеры - на увеличении транзакционных издержек, на отсутствии процедур переговоров с конкретными компаниями.

В этом смысле коммерческие политики - путь к сокращению транзакционных издержек и доходов менеджмента. Мы не сталкивались с противодействием акционеров при обсуждении коммерческой политики, но столкнулись с сопротивлением менеджеров в Москве.

Если компания не хочет развития бизнеса, новых партнеров и рынков, не хочет процедур, которые сокращают издержки, это странно. Я не верю, что компании возглавляют дураки. Но я верю, что это умышленные действия менеджеров, направленные на получение материальных преимуществ. С этим ФАС и борется. ФАС не борется с дураками, ФАС борется с умыслами на рынке, которые направлены против конкуренции.

Вопрос из зала

Ирина Акимова, советник Capital Legal Services: Готова ли ФАС разработать процедуру согласования коммерческих политик? И дать индульгенцию компании или смягчить ответственность, если ее менеджеры нарушают законодательство, но компания разработала политику

Т. Нижегородцев: Коммерческие политики - это инструмент регулирования рисков антимонопольного расследования по ст. 10 закона о защите конкуренции (запрет на злоупотребление доминирующим положением. - «Ведомости»). Если у компании есть такие правила, они открыты, не содержат дискриминационных норм и соблюдаются, то сложно предъявить обвинение в нарушении антимонопольного законодательства. Мы видим, что умысла не было, требования известны, процедуры соблюдены, компании могли риски учесть и принять адекватное решение. Их права не были нарушены. Что касается легализации через специальные разрешения. Мы их не даем, мы принимаем к сведению те политики, которые нам присылают. Если мы видим в них дискриминационные нормы и признаки нарушения антимонопольного законодательства, то направляем свои замечания. Компания может их устранить, а может и не устранять. Но если при реализации коммерческой политики будет допущено нарушение антимонопольного законодательства и мы получим жалобу, то, конечно же, используем как доказательство не только обстоятельства дела, но и коммерческую политику, которая привела к нарушению. Это будет одним из доказательств.

Дискуссия

Анатолий Голомолзин, замруководителя ФАС: Правила недискриминационного доступа (ПНД) в электроэнергетике применяются к услугам естественных монополий, в том числе включают порядок технологического присоединения. Эти сферы вызывают наибольшие вопросы у контрагентов. По статистике, электроэнергетика - это нарушитель номер один. При этом более половины нарушений антимонопольного законодательства связано с процедурами технологического присоединения. ПНД в электроэнергетике были приняты в 2004 г., чтобы упорядочить взаимоотношения сетевых организаций и потребителей. Сетевые организации по определению занимают доминирующее положение, обладают рыночной властью. И этой рыночной властью они регулярно злоупотребляют. Проблема превысила все мыслимые и немыслимые пределы. Поэтому и были приняты ПНД. В них определены существенные условия договора, процедуры заключения договоров, разрешения споров, стандарты раскрытия информации. Они детально регламентируют процедуру договорных взаимоотношений - от заявки на технологическое присоединение до акта о фактическом присоединении и оказании услуг. Детально описаны все действия монополии, а значит, возможности злоупотребления рыночной властью существенно ограничены. Результат очевиден - ситуация на рынке кардинально изменилась. Россия в 2013 г. вошла в первую сотню в рейтинге Doing Business в значительной степени благодаря показателю «подключения к энергосетям» - страна поднялась по этому критерию на 70 позиций. И поскольку ситуация улучшилась, в четвертом антимонопольном пакете предложено перейти от оборотных штрафов и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства к обычной административной процедуре, которая позволяет легко восстановить справедливые условия на рынке. Второй вопрос - применение торговых политик в нефтяном секторе. Были три волны дел о нарушениях антимонопольного законодательства нефтяными компаниями. Это были разные нарушения: монопольно высокие цены, изъятие товара из обращения и другие нарушения, но во всех делах повторялось одно и то же нарушение - дискриминация независимых участников рынка. Поэтому в предписаниях компаниям мы указали на необходимость принятия торговых политик, которые бы упорядочили взаимоотношения с контрагентами на этом рынке. Сделано это, с одной стороны, для предупреждения нарушений, а с другой - для повышения прозрачности рынка. Оговариваются вопросы создания равных условий для всех участников рынка, ценообразования, например, компания может указать индикаторы цены - биржевая торговля, индекс внебиржевых цен, цена на сопоставимых зарубежных рынках. В результате торговые политики оказались полезны государству как инструмент создания недискриминационных условий функционирования рынка нефтепродуктов. Компаниям же, причем как частным, так и с госучастием, торговые политики помогли повысить эффективность корпоративного управления. Светлана Царева, директор юридического отдела «Юнилевер» в России, на Украине и в Белоруссии: Торговая политика - уникальный документ. Его аудитория: партнеры компании, ее сотрудники (им важно понимать правила игры), регуляторы - в первую очередь ФАС, во вторую - ФНС. Поэтому этот документ должен быть компромиссным, живым, он развивается год от года под влиянием как новых целей компании, так и рыночной ситуации. И каждый год мы сталкиваемся с вопросом: нужно ли его снова и снова представлять в ФАС? Раскрытие условий нашей работы я не считаю риском. Но есть риск несогласованности разных отраслей права и деятельности разных госорганов. Документ может устроить ФАС, но не устроить ФНС или Роспотребнадзор. Наличие торговой практики ограничивает и возможности оспорить претензии. Елена Сидорова, советник по правовым вопросам подразделения изделий медицинского назначения «Джонсон & Джонсон»: Первоначально торговые политики выглядели скорее как дополнительный инструмент госконтроля. Но постепенно перевесила другая чаша весов - сейчас это скорее механизм управления антимонопольными рисками, часть многогранной программы комплайенса. Это свод правил правомерного поведения на рынке, который компания может продемонстрировать и рынку, и своим сотрудникам. Это делает более стабильным переговорный процесс. За полтора года мы создали более 20 коммерческих политик для каждого бизнеса, даже для тех, доля которых менее 2%. Это очень удобный инструмент для компании. Алексей Буряк, начальник управления по связям с госорганами и защите рынков, управляющая компания ММК: Я выражаю свое мнение исключительно как эксперт. Я приветствую внедрение концепции торговой политики, но есть недостатки применения методов расчета цены. Нужно изучать конкретную ситуацию, конкретный продукт. Металлургический рынок отличается от других. Это не биржевой товар. Номенклатура предприятий черной металлургии очень широкая, продукция отличается по химическому составу, по физическим свойствам, по геометрическим показателям и т. д. Все попытки создать металлоторговые биржи окончились провалом, и, по сути, биржи торгуют цветными металлами. Валерий Сиднев, директор по правовым вопросам МХК «Еврохим»: Моя компания столкнулась с требованием ФАС присоединиться к ПНД, применяемым к апатитовому сырью, в то время как другая компания производит почти 80% этого продукта. Мы были, возможно, единственной компанией, которая не относится к сектору нефтяному или естественных монополий, к которым эти правила были применены. И нормально продолжали работать. По торговой политике - мы сами пришли в ФАС и предложили ее согласовать. Я крайне негативно отношусь к позиции, что торговая политика - это попытка договориться со всеми. Попытка договориться со всеми смахивает на сговор. Торговая политика - это скорее открытая демонстрация рынку и регулятору, как ты будешь работать и предлагать рынку свою продукцию. Наша торговая политика вывешена на сайте компании. Вадим Кудрявцев, «Газпром нефть»: ФАС оказала нам содействие при разработке торговой политики, особенно ПНД, по которым было много споров. Думаю, что мы создали действительно прозрачный, открытый механизм взаимодействия с рынком. В момент его разработки родилось еще несколько идей по разделению бизнеса, которые мы воплотили в жизнь: разделили опт, мелкий опт и розницу, вывели в отдельные дочерние предприятия наши логистические подразделения. Это дало нам понимание того, как мы работаем с рынком. Сейчас наши розничные сети работают практически на тех же самых условиях, что и третьи лица. Ценообразование прозрачное, открытое: строится на индексах, которые понятны и прозрачны, - биржевой и внебиржевой индексы, net back. Стало проще общаться и с контрагентами, и с регуляторами. Лариса Матвеева, директор по правовым вопросам группы компаний «Новартис»: Коммерческие или торговые политики должны способствовать конкуренции. Сейчас это не всегда так. Мешают реалии фармацевтического рынка, в чем-то устаревшее законодательное регулирование, отсутствие саморегулирования. Нужно продолжить дискуссию о разработке кодекса поведения, описать общие правила взаимодействия с дистрибуторами, с аптечными сетями. Коммерческие политики порождают много вопросов. Допустим, компания в каком-то регионе выигрывает 90% тендеров по определенному препарату. Цена на аукционах не падает, компания тратит много денег на благотворительные акции в лечебных учреждениях, расходы эти непрозрачные. Как юрист и как комплайенс-офицер компании я должна сказать: «Я не хочу работать с этим партнером». Но я не могу этого сделать. Т. Нижегородцев: Вы можете отказать, если контрагент не отвечает вашей коммерческой политике. Это будет обоснованный отказ.