Правоприменение: Роль экономиста
Если спросить экономиста, в чем заключается роль экономического анализа горизонтальных соглашений, то мы услышим любимый ответ экономистов: «Это зависит от особенностей дела». Первая ситуация: действие или соглашение относится к безусловно запрещенным, поскольку оно ослабляет конкуренцию или ущемляет права потребителей. Вторая: безусловного запрета нет, а влияние на конкуренцию - негативное или позитивное - лишь возможно.
Начнем с безусловных запретов. Антимонопольный орган может вынести обвинительное решение по формальным основаниям, не исследуя фактический эффект. Классический пример: две компании договорились не конкурировать, поддержать цены на определенном уровне, подписали соглашение, следили за исполнением обязательств. Тогда роль экономиста не так велика, а большую роль играют оперативно-розыскные мероприятия. Но на этом этапе дело не заканчивается, потому что, установив факт нарушения, ФАС должна определить штраф, а штраф должен коррелировать с тяжестью преступления. Это принцип и других отраслей права, например уголовного. И вот тут на первый план выходят экономисты. Ведь влияние на конкуренцию при росте цен на 1% или на 50% разное.
Но и штрафом дело не заканчивается. После того как ФАС определила по формальным признакам нарушение, наложила штраф, победила в судах, наступает черед потребителей участников картеля требовать возмещения убытков. А их опять же необходимо оценить. Но часто ФАС пытается вынести решение по формальным признакам, апеллируя к запретам per se, без оценки антиконкурентного эффекта.
Вторая категория - небезусловные запреты. В таких делах роль экономического анализа возрастает во много раз, потому что даже сам факт нарушения нельзя определить по формальным признакам. Для этого необходимо обработать большой объем экономической информации: об уровнях и динамике цен, о продаже, о поведении потребителей, о загрузке производственных мощностей и т. д. Для анализа этих косвенных свидетельств экономисты применяют множество подходов, эти вопросы я сгруппировал в три ключевых блока: стимулы создавать или вступать в антиконкурентное горизонтальное соглашение; есть ли возможность поддерживать функционирование горизонтального соглашения; что происходит на рынке. Если эти условия в контексте конкретных дел не выполняются, то сложно утверждать, что было заключено антиконкурентное соглашение.