Рынки: Вертикальные ограничения
Есть три основных вертикальных ограничения (внутрибрендовые и межбрендовые): ценовые ограничения, территориальные барьеры и эксклюзивность покупателя или продавца. И каждый раз мы должны определить, оказывается ли негативное влияние на конкуренцию или такие условия необходимы.
Закон о защите конкуренции допускает установление максимальной цены, по которой оптовый дистрибутор будет перепродавать товар, приобретенный у производителя. Но не минимальной или фиксированной цены. Что такое максимальная цена перепродажи, каков предел, как мы поймем, что ее уровень обоснован? Например, верхний предел может рассчитываться исходя из цены на сопоставимом рынке. Цена должна учитывать необходимые расходы и прибыль дистрибутора.
Другая проблема - ценовая рекомендация. На упаковке, на первой странице журнала мы видим: рекомендованная цена, допустим, 20 руб. Сама по себе ценовая рекомендация не проблема, если дистрибутор самостоятелен в ценовой политике. Другое дело, если она превращается в условие производителя, обязательное для выполнения. Например, посредством штрафных санкций, снижения скидок, закупок. Есть и метод пряника: увеличение бонусов, скидок, закупок. В таких случаях ценовая рекомендация трансформируется в ценовое обязательство, что недопустимо.
Классический спор: что такое территориальное ограничение, т. е. требование продавать товар на определенных в соглашении территориях или определенным покупателям. Мы должны исходить из рыночной доли участников соглашения, насколько товар является востребованным, уровня межбрендовой конкуренции.
Следующая проблема - эксклюзивность продавца и покупателя. Обязательство покупателя не продавать товар конкурентам продавца прямо запрещено в законе. Признаки нарушения этого запрета: рыночная доля продавца и покупателя на товарном рынке превышает 20%; покупатель ранее продавал товары нескольких производителей; препятствие эффективной дистрибуции товаров конкурентов продавца; препятствие межбрендовой конкуренции. Напротив, когда эксклюзивность продавца допустима: доля сторон не превышает 20% рынка; нет ограничений по ценовой политике покупателя, выбора способов и каналов продаж; допускается продажа покупателем товаров конкурентов продавца на иной территории; перепродажа товаров под товарным знаком продавца.
Эксклюзивность покупателя - обратная ситуация, она не оговаривается прямо в законе, но проблема актуальна для практики. Ключевым стало вынесенное в конце 2011 г. постановление президиума ВАС по делу «Ангстрема». Когда можно говорить об ограничении конкуренции: рыночная доля продавца превышает 35%; продажи товара не соответствуют уровню спроса; ограничение доступа иных участников рынка к торговле такими товарами путем отказа от перепродажи оптовым поставщикам.
И наконец, отказ от конкуренции ex post: обязанность покупателя не производить, не приобретать и не перепродавать товары конкурентов продавца после истечения срока договора. Допустимость таких ограничений определяется исходя из следующих фактов: это обязательство относится к взаимозаменяемым товарам, являющимся предметом соглашения; ограничено территорией и помещениями, где продавал товары покупатель в течение срока действия соглашения; обязательство необходимо для защиты секретов производства (ноу-хау), патентных прав, передаваемых продавцом покупателю; срок действия - год с момента прекращения договора.
Дискуссия
Алексей Сушкевич, начальник аналитического управления ФАС: Практика установления максимальной цены перепродажи очень широко используется российским бизнесом. Я считаю, что она абсолютно благотворна: растут продажи, прибыль концентрируется у производителя, а не у региональных дистрибуторов. В 60-е гг. в Америке установление максимальной цены перепродажи перестало быть ограничением, запрещенным per se, и с тех пор очень редко признавалось нарушением акта Шермана. Мне неизвестны случаи, когда антимонопольный орган рассматривал максимальную цену перепродажи как завуалированный способ установления минимальной цены. Поэтому я призываю не опасаться такой договорной практики. Четвертый антимонопольный пакет требует исследования товарного рынка при любом рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Поэтому бизнес сможет всегда требовать от ФАС доказательств, что конкуренция была ограничена максимальной ценой перепродажи, показать причинно-следственную связь. А это очень непросто сделать, если цена в договоре перепродажи названа максимальной. Елена Курчук, руководитель антимонопольной практики DLA Piper: Много говорится о рыночной силе торговых сетей. Можно дать разные определения понятию «рыночная сила». С бытовой точки зрения это сильная переговорческая позиция: я инвестировала, развивала логистику, усиливала менеджмент, я надежный деловой партнер, у меня бесперебойный сервис, все хотят со мной работать. Рыночная сила - это и экономическое понятие, но никто еще не оценивал в цифрах рыночную силу торговых сетей. И наконец, юридический подход к этому понятию закреплен в концепции доминирующего положения. Опять же ни одна сеть не контролирует более 50% рынка. Да и рынок сам не совсем понятен: розница или опт, специальные маркетинговые или рекламные услуги и т. д. Сейчас предпринимаются попытки рассматривать рынок как находящийся в состоянии коллективного доминирования. Но коллективное доминирование возможно на рынке однородных продуктов и услуг, например сахарный песок или нефть. А рекламные или маркетинговые контракты разнятся и по времени, и по составу услуг, и по объему, и по цене. Как в таком случае можно говорить о коллективном доминировании? Поэтому для регулирования отношений между сетями и поставщиками не удалось эффективно использовать инструментарий закона о конкуренции, и был принят закон о торговле. И теперь действуют только формальные составы: дискриминация, навязывание невыгодных условий, которые не требуют установления доминирующего положения. Правильно ли это? Например, в деле Metro Cash & Carry ФАС сочла проблемой определение цены в зависимости от товарооборота. Но давайте посмотрим на ситуации из жизни. В Пушкинском музее разная цена для взрослого и для ребенка, для пенсионера и инвалида. То же и для билетов в метро. Получается, что ценовая дискриминация не всегда общественно опасна. Часто ценовая дискриминация помогает приобрести услугу тем, у кого нет средств, за счет более состоятельных хозяйствующих субъектов. Елена Габдулхаева, руководитель юридического департамента Metro Cash & Carry: Устанавливая факт коллективного доминирования, сотрудники УФАС по Санкт-Петербургу оперировали понятиями: рынок розничной торговли продовольственными товарами и рынок реализации продовольственных товаров через сетевые компании. Получается, они выделили отдельный рынок внутри рынка розничной торговли продовольственными товарами. Что такое товарный рынок с точки зрения законодательства о защите конкуренции? Либо товар, но у нас в каждой сети до 50 000 артикулов и безумное количество категорий, либо услуга. Но о какой услуге может идти речь? Никто никому услугу не оказывает, потому что сеть продает товары, которые находятся в чужой собственности. Есть свежий ГОСТ, в котором предложен термин «услуга розничной торговли». Термин, на мой взгляд, совершенно фантастический. Услуга торговли - это результат взаимодействия продавца и покупателя по удовлетворению потребностей покупателя при покупке и продаже товаров. Если предположить, что такой рынок есть, то на нем взаимодействуют сети и конечные потребители и никакого отношения к поставщикам он не имеет. Поэтому мой ответ однозначен: с точки зрения антимонопольного регулирования никакой рыночной силы у сетей быть не может, а законодательство о торговой деятельности никакого отношения к антимонопольному регулированию не должно иметь.