Мировой антитраст
Во время конференции начальник управления ФАС по борьбе с картелями Андрей Тенишев и директор департамента антимонопольного регулирования Евразийской экономической комиссии Алексей Сушкевич дали интервью о «рейдах на рассвете», проверках и трансграничных расследованиях партнеру Art de Lex Ярославу Кулику и руководителю практики антимонопольного регулирования «Пепеляев групп» Елене Соколовской.
Ярослав Кулик: Может ли хозяйствующий субъект попросить у ФАС копию материала, скопированного у него во время проверки?
Андрей Тенишев: По регламенту мы не обязаны этого делать. Если мы информацию скопировали, то подлинники у вас же остались.
– А как происходит копирование? И что представляет собой этот программный аппаратный комплекс?
– Мы имеем право на копирование любой компьютерной информации любым способом.
Комплекс состоит из двух частей. Первая – для копирования информации – либо полного образа жесткого диска, либо выборочно тех файлов, которые нас заинтересовали. Можем и то и другое.
Весной мы проводили серию проверок в ведущих IT-корпорациях. Айтишники одной из таких компаний успели стереть информацию, но мы сумели все восстановить. Единственная IT-компания, которая смогла нас переиграть в плане технического оснащения, – это Lenovo.
Вторая часть программного комплекса – стационарная аппаратура, которая позволяет исследовать полученные файлы. Мы параллельно копируем информацию на два диска, оба опечатываем, чтобы их нельзя было вскрыть без повреждения упаковки, расписываются представитель компании, понятые и члены инспекции. Один диск хранится на случай споров, и их архив у меня с 2009 г. по каждой проверке. Заметьте: 350 с лишним проверок с 2009 г. – и ни одного спора на эту тему. Второй диск мы открываем и начинаем исследовать. Программно-аппаратный комплекс сертифицирован с точки зрения безопасности, и ни одного факта повреждения стационарной компьютерной аппаратуры проверяемых не было. Ни жалоб, ни подозрений.
– Если необходимые доказательства не найдены на локальных компьютерах, может ли инспекция получить доступ к удаленным компьютерам и серверам?
– Если это сервер компании, то да, может.
– А как это проверить?
– Если сервер находится в помещении проверяемой компании или мы можем зайти на удаленный сервер с ее компьютеров, то презюмируется, что это ее сервер. Нельзя зайти с компьютера проверяемого лица на сервер чужой компании.
– Но это же может быть большой холдинг, и может оказаться, что проверяемое лицо одно, а информация к разным лицам относится.
– У нас были случаи, когда проверяемые лица доказывали, что у них холдинг и создана специализированная компания для того, чтобы обслуживать компьютерную информацию. Тогда мы подписывали новый приказ и проверяли эту компанию отдельно. Вообще, как правило, перед тем как пойти на проверку, мы заранее выясняем, где расположены серверы, создано ли для таких целей отдельное юридическое лицо, и на всякий случай у нас есть приказ на проверку и этой компании тоже.
Мы не проводим тотальную проверку компьютеров, мы приходим в компанию, там 11 этажей, 2000 сотрудников, а у меня пять членов инспекции. Я прекрасно знаю, к какому сотруднику надо идти и какой компьютер осмотреть. При одном осмотре 1–2–3 компьютера максимум. Мы прекрасно знаем, где сервер находится.
– То есть если проверяемое лицо откажется давать пароль к удаленному компьютеру, к серверу, то это будет квалифицировано...
– Если это служебный компьютер, то как воспрепятствование.
– Вправе ли проверяемое лицо присутствовать при исследовании документов? В регламенте об этом ничего не сказано.
– Мы можем это разрешить, но как жест нашей доброй воли.
Исследование полученной информации длится месяцами. Узнать, что мой сотрудник нашел документ, свидетельствующий о картеле, первым должен я, а не проверяемое лицо. На основе каждого документа мы строим версии, может, надо еще кого-то проверить, сделать запросы. И эти действия должны быть неожиданными для проверяемых.
– Готова ли ФАС описать подробности проведения проверок, правила фиксации действий, совершаемых членами инспекции, порядка получения доступа к компьютерной информации, ее хранения, учета действий, связанных с ее обработкой. Это же несложно сделать, и тогда одни будут знать, чего они делать не вправе, а другие – требовать лишь того, что позволяют полномочия.
– В августе вышло поручение президента по борьбе с картелями. Один из первых пунктов – подготовить пакет документов, направленных на борьбу с картелями. Многое мы распишем в самом законе, для других правил в законе будут установлены четкие рамки, а подробности зафиксируем в регламенте.
Елена Соколовская: Как происходит взаимодействие ФАС, ЕЭК и других антимонопольных органов стран за пределами Евразийского экономического союза?
Алексей Сушкевич: Если участники картеля представляют две и более страны Евразийского экономического союза (ЕАЭС), то нарушение подпадает под компетенцию ЕЭК. Мы сразу начинаем взаимодействовать с национальными антимонопольными органами, можем запрашивать информацию непосредственно у хозяйствующих субъектов, можем давать мотивированные представления о совершении национальными антимонопольными органами процессуальных действий для выявления нарушений на трансграничных рынках.
Думаю, что года через два-три мы порадуем десятками дел и расследований. Сейчас комиссия ведет девять расследований, начатых в 2016 г., рассматривает два дела и вынесла первое решение (оштрафовала на 217 млн руб. НЛМК, «ВИЗ-сталь» и должностных лиц. – «Ведомости»). Решение коллегии комиссии подлежит исполнению службой судебных приставов, если говорить о России.
– ЕЭК собирается вводить в свою практику и закреплять на наднациональном уровне институты предупреждения и добровольных обязательств компаний, в отношении которых проводится расследование. Но не в отношении картелей. На какие составы нарушений вы собираетесь распространять эти институты и когда собираетесь их применять – на этапе расследования или после возбуждения дела?
– Для интеграционного образования защита конкуренции не является самоцелью. Это инструмент, с помощью которого создается общий рынок. Нельзя, защищая конкуренцию, разрушать интеграцию. Поэтому предпочтение отдается мягким методам регулирования. Такая же логика и в Евросоюзе: штрафами заканчивается от силы 10–15% дел Еврокомиссии.
Первая процедура мягкого права, которую мы считаем необходимой, – консультации с привлечением заинтересованных лиц, потенциального нарушителя и национальных антимонопольных органов. По их итогам потенциальный нарушитель может добровольно принять на себя обязательства, которые утверждаются коллегией комиссии.
Вторая процедура – предупреждения, в случае если хозяйствующий субъект не инициирует консультации.
– Андрей Петрович, взаимодействие ФАС с антимонопольными ведомствами стран за пределами ЕЭАС строится, на мой взгляд, очень плохо, и основные проблемы заключаются в отсутствии международного акта, который регламентировал бы совместные проверки и обмен конфиденциальной информацией. Кроме того, отсутствуют правовые механизмы признания решений ФАС в иностранных юрисдикциях, контроля за исполнением предупреждений ФАС в отношении иностранных ответчиков. Какие еще проблемы вы видите и как собираетесь их решать?
Андрей Тенишев: Я бы не стал говорить, что у нас нет никаких полномочий в отношении иностранных ответчиков. Иначе как бы мы рассмотрели дела и Google, и Maersk, и других компаний. Закон позволяет нам привлекать к ответственности любое лицо, которое находится за пределами России.
Проблемы, о которых вы говорили, касаются взаимодействия, наверное, не столько антимонопольных, сколько других ведомств. Мы разработали проект конвенции о противодействии картелям, и она должна решить проблемы регламентации совместных проверок и обмена конфиденциальной информацией. Хотя у меня радужных надежд нет, потому что путь любой большой международной конвенции – это десятки лет, а мы разрабатываем и продвигаем ее всего три года.
Как обеспечить баланс интересов при проверке?
Ксения Тюник, старший юрист White & Case: Антимонопольные органы вправе проводить выездные внеплановые проверки без предварительного уведомления. Такие проверки должны помогать регулятору более эффективно бороться с картелями и другими проявлениями антиконкурентного поведения. Но их институт требует реформирования.
Чаще всего такие проверки заканчиваются возбуждением дела, а полученные сведения становятся основными доказательствами. Поэтому важно обеспечить права и проверяемого, и антимонопольного органа. Противодействие проверке не редкость, но зачастую это не злостные действия по сокрытию доказательств, а протест против неограниченного масштаба проверки и результат непонимания, с чем она вообще связана.
Предмет внеплановой проверки сформулирован законодателем максимально широко – соблюдение требований антимонопольного законодательства. А в описании оснований обычно содержится указание на «признаки нарушения». Получается, что предмет проверки может быть не связан с ее основаниями.
Представим ситуацию, что к компании «на рассвете» и без предупреждения приходят сотрудники ФАС с приказом о проведении проверки, который содержит указания на некие (чаще всего не сообщаемые компании) материалы и общую фразу о соблюдении антимонопольного законодательства. Отсутствие определения предмета проверки порождает чрезмерно широкие пределы иных действий проверяющих: копирование неограниченного объема информации с персональных компьютеров (ПК), требование объяснений по нерелевантным вопросам, получение ничем не обоснованного полного доступа к компьютерам и серверу и т. д. Это неизбежно приводит к злоупотреблениям с обеих сторон.
ФАС рассматривает возможность введения оборотных штрафов за противодействие проверке. Это важно для усиления борьбы с картелями. Но введение жестких санкций должно сопровождаться реформированием законодательства. Ключевое значение имеет четкое определение предмета проверки и оснований для нее (период, сфера деятельности проверяемого лица, указание на признаки нарушения). Без этого возникает риск превращения проверки в так называемую «рыболовную экспедицию», когда ФАС без веских оснований инициирует проверку для поиска нарушений или сбора информации.
Важно также определить круг лиц, у которых может быть запрошена информация. На практике встречаются ситуации, когда запросы направляются лицам, не являющимся объектами проверки, – консультантам. ФАС объясняет это наличием у нее права запрашивать информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну. Однако такие запросы информации у третьих лиц при проведении проверки категорически несовместимы с понятием надлежащего процесса.
Больше всего спорных ситуаций возникает, когда ФАС требует доступа к находящимся в помещениях компьютерам, к серверам (которые не всегда принадлежат проверяемому лицу, а могут находиться за рубежом) и иному оборудованию. Допускать злоупотребления могут как проверяемое лицо, так и сотрудники ФАС. Например, сотрудники компании часто отказываются предоставлять пароли либо намеренно вводят неправильный пароль, блокируя систему.
А антимонопольный орган зачастую нарушает дух и букву закона, крайне расширительно понимая свои полномочия требовать полного доступа к ПК сотрудников.
Во-первых, такие ситуации возникают, когда сотрудники компании выполняют всю или часть работы с личных ПК, которые помимо рабочих файлов могут содержать и личную информацию. Получение антимонопольным органом полного доступа к такому компьютеру будет нарушать тайну личной переписки и тайну частной жизни, гарантированные Конституцией.
Во-вторых, ФАС довольно часто злоупотребляет правом на снятие образа с ПК (все содержимое копируется на внешний жесткий диск). Но полный образ рабочего ПК также может содержать личную переписку и файлы.
В данном случае положения Конституции имеют приоритет перед антимонопольным законодательством.
Остро стоит и проблема получения ФАС доступа к серверам. А они могут принадлежать, к примеру, не проверяемому лицу, а иностранным лицам, не являющимся объектами проверки (а иногда вообще не аффилированным с проверяемым – например, компаниям, предоставляющим услуги облачного хранения). Помимо того что у проверяемого лица попросту может отсутствовать непосредственный доступ к информации на таких серверах, возникает вопрос наличия у российской ФАС необходимых полномочий, если правоотношения по сбору и хранению информации возникают за рубежом. Представляется, что в таких случаях доступ к таким серверам может быть получен только с использованием механизмов международно-правовой помощи.
Необходимо четко регламентировать действия как проверяющих, так и проверяемых. ФАС должна получить доступ к оборудованию, если это обусловлено предметом проверки, определенным в приказе о ее проведении. Необходим разумный баланс между конституционными правами работников проверяемых лиц и правами проверяющих. Одним из вариантов могло бы стать наделение ФАС правом снимать образы с компьютеров при наличии обоснованных подозрений в сокрытии или искажении информации. В остальных случаях следует осуществлять выборочное копирование информации, отфильтрованной по ключевым словам или иным способом. Вопрос доступа к личным компьютерам также необходимо урегулировать.
Подробной регламентации требуют процедуры осмотра оборудования в ходе выездной проверки: описание допустимых параметров оборудования, используемого ФАС, порядок фильтрации электронных документов и электронной переписки, фиксации в протоколе действий ФАС, правила хранения информации, включая максимальное ограничение числа лиц, имеющих к ней доступ, и обязательный автоматический учет каждого факта доступа сотрудников ФАС к указанной информации.
Необходимо реформировать и институт запросов – они должны корреспондировать предмету проверки, а лица, не являющиеся объектами проверки, должны быть защищены от запросов. Нужно также увеличить сроки для ответов на запросы и сроки самой проверки.
Наконец, доработки требует концепция ужесточения ответственности за противодействие проверке. Необходимо обозначить виды и формы противодействия, разграничить действия проверяемого лица и его сотрудников и пределы их ответственности, решить вопрос о повышении штрафов для должностных лиц, а не только для компаний. Рассмотрение дел о привлечении к ответственности за противодействие проверке целесообразнее поручить арбитражным судам.
Такие меры позволят сделать проверки более эффективными, соблюсти интересы обеих сторон и сэкономить ресурсы как антимонопольного органа, так и проверяемых
и в целом повысить стандарты доказывания в антимонопольных делах.
Андрей Тенишев, начальник управления ФАС по борьбе с картелями: В прошлом году все антимонопольные органы провели всего 53 внезапные внеплановые проверки. За три квартала этого года – 78. Каждую из этих проверок проводило либо управление, которое я возглавляю, либо в ней участвовал мой сотрудник. И по каждой проверке я проводил потом разбор полетов. Каждую проверку я знаю в лицо – не было ни одного факта воспрепятствования проверке из-за попытки получить информацию с личного компьютера. Если же нам говорят, что мы сняли с жесткого диска личную информацию, то мы предлагаем вскрыть диск, вместе его осмотреть – и если там обнаружится информация, охраняемая законом и не относящаяся к делу, то мы ее изымем с диска. За все время такое было один-единственный раз: Фонд социального страхования заподозрил, что мы скачали личные и медицинские данные инвалидов. Вместе с его представителем мы вскрыли этот диск, просмотрели, и никаких персональных и медицинских данных там не оказалось. С 2009 г. – один раз.