Как отделить партнера государства от его поставщика
В 2017 г. особую актуальность приобрела тема разграничения госзакупок и концессий. Причиной послужило принятое ФАС решение по делу о концессионном соглашении на финансирование, строительство, реконструкцию и эксплуатацию автомобильной дороги в Башкортостане. Антимонопольная служба пришла к выводу, что финансирование концессионных соглашений возможно либо полностью за счет концессионера, либо за счет концессионера при частичном финансировании концедентом. Принятие же на себя концедентом всех расходов по созданию (реконструкции) и эксплуатации (использованию) фактически стирает границу между госзакупками и концессией.
Где же пролегает эта граница? С учетом европейского опыта регулирования, а также анализа заключенных концессионных соглашений предлагается использовать следующие критерии: комплексный характер правоотношений, срок реализации, распределение рисков.
Любое концессионное соглашение – это смешанный договор, который предусматривает создание (реконструкцию) объекта и его дальнейшую эксплуатацию (использование). Тогда как при закупках запрещено объединять в один лот технологически и функционально не связанные товары, работы, услуги.
С точки зрения сроков (несмотря на отсутствие законодательных ограничений срока действия и срока платежа концедента) концессионное соглашение не является госконтрактом, поскольку оплата по госконтракту должна быть произведена в течение 30 дней. При этом большинство концессионных соглашений предусматривает внесение платы концедентом с отсрочкой/рассрочкой в несколько лет.
Екатерина Смирнова
Окончила Уральскую государственную юридическую академию. Консультирует и представляет интересы клиентов по вопросам размещения заказа и по делам о нарушении антимонопольного законодательства.
Можно предвидеть возражение, что закон о контрактной системе (44-ФЗ) позволяет заключать контракты жизненного цикла, которые являются смешанными договорами с длительным сроком. Однако контракты жизненного цикла были позаимствованы как раз из мировой практики публично-частных партнерств (по сути, это концессия по модели DBFO: проектирование – строительство – финансирование – эксплуатация) и трансформированы под российские реалии. Введение этих норм в 44-ФЗ только осложнило разграничение концессий и закупок.
Главным же критерием, используемым в европейской научной доктрине и практике для разграничения публично-частных партнерств и госконтрактов, является распределение рисков. Абсолютно все формы партнерств, в том числе концессии, предполагают перекладывание рисков на частного партнера (включая первоначальный риск – финансирование). В соответствии с руководством по рискам Евростата оценке подлежат строительные риски, риски доступности (связаны с возможностью частного партнера эксплуатировать объект и оказывать услуги определенного качества в установленном объеме и в согласованные сроки), риски спроса.
В России оценке подлежит, конечно, большее количество факторов. Помимо строительных рисков (которые в России несравнимо выше европейских, поскольку включают в себя риски возникновения непредвиденных работ при проектировании и строительстве, превышения первоначальной сметы, нарушения сроков работ, неисполнения обязательств субподрядчиками и поставщиками), помимо риска доступности и риска спроса можно выделить в качестве ключевых финансовые и политические риски. Так, финансовые риски связаны с изменением кредитных ставок, ключевой ставки, учитывают инфляционные и иные факторы, влияющие на стоимость инвестиций. К политическим можно отнести изменение законодательства или его толкования (как и произошло с концессиями: о невозможности полного финансирования ФАС впервые заявила в 2017 г.), изменение налоговых ставок, введение санкций и т. д.
Таким образом, различия между госконтрактом и концессией нужно искать не в сроках и суммах, а в сути правоотношений. В основе партнерства лежит намерение осуществлять совместную деятельность, а значит, совместно нести риски. Именно поэтому ключевым вопросом становится разная оценка рисков публичными и частными партнерами. И пока система их оценки и распределения не станет ясной и прозрачной для всех участников рынка, на увеличение частных инвестиций надеяться не приходится. До этого момента остается опираться только на критерии комплексности и срока реализации.