Мнения
Бесплатный
Алексей Горлатов
Статья опубликована в № 4085 от 31.05.2016 под заголовком: ТЭК и санкции: Где взять технологии

Где взять запретные технологии

Юрист Алексей Горлатов о том, как российский ТЭК может снизить риски санкций

Кризис и западные санкции и, как следствие, снижение притока капитала, изменение условий финансирования, ограничения и запреты на поставку оборудования оказали существенное влияние на многие отрасли экономики в России. Топливно-энергетический комплекс страдает вдвойне: с одной стороны, просевшие цены на нефть, с другой – санкции, непосредственно затронувшие многих игроков рынка. Правительство предпринимает попытки наладить ситуацию, в том числе путем локализации производства необходимого оборудования. Однако этого может быть недостаточно, в том числе по причине отсутствия соответствующих технологий. Кроме того, этот процесс может занять значительное время.

В свою очередь иностранные компании – поставщики оборудования сталкиваются со снижением спроса на их продукцию и услуги со стороны российских компаний (еще одной причиной этого является нестабильность курса рубля, а иногда и отсутствие веры в его стабильность). Тем не менее существуют некоторые правовые пути, которые могут позволить отрасли развиваться и далее.

В первую очередь, конечно, никто не запрещает инвестиции в развитие собственных технологий и совершенствование существующих. Что же происходит с приобретением готовых современных технологий?

Обратный инжиниринг

Например, два года назад Минпромторг и Минэнерго считали, что эффективным механизмом технологического развития химического комплекса является локализация иностранных производств и создание совместных предприятий с иностранными компаниями с целью трансфера технологий (приказ Минпромторга России № 651, Минэнерго России № 172 от 08.04.2014 «Об утверждении Стратегии развития химического и нефтехимического комплекса на период до 2030 года»). Но некоторое время назад Минпромторг заговорил об «обратном инжиниринге» (исследование готового продукта с целью разобраться в методике его работы) – Министерство планирует создать на базе Фонда развития промышленности Центр обратного инжиниринга. Он будет заниматься разработкой отечественных аналогов импортного оборудования. При этом в сфере производства оборудования обратный инжиниринг как явление может вызвать массу юридических споров и проблем, в том числе у конечных потребителей такого оборудования (например, в случае если оборудование, созданное по методике обратного инжиниринга, будет нарушать законные права и интересы владельцев соответствующих технологий, последние будут вправе обратиться в суд за защитой своих прав вплоть до требования прекратить использование оборудования, нарушающего права владельцев технологий).

Как в случае создания собственных технологий, так и в случае с приобретением технологий, особенно с учетом возможного введения дополнительных санкций, особого внимания требует к себе договорная работа, в том числе вопросы прав на технологии, возможности их применения и передачи.

В последнее время российские заказчики все больше требуют применения российского права к заключаемым ими договорам поставки. При этом российское законодательство, которое, как известно, в последние годы претерпело значительные изменения в части регулирования договорных отношений, предоставляет сторонам договора массу возможностей, которые были либо недоступны ранее, либо требовали применения сложных конструкций. Например, в договор можно включить заверение в отсутствии нарушений прав третьих лиц при изготовлении соответствующего оборудования. Нарушение такого заверения даст приобретателю право требовать как минимум возмещения убытков, в случае если правообладатель предъявит свои требования к приобретателю.

Тем не менее при всех положительных изменениях гражданского законодательства России сторонам (и в большей степени иностранным поставщикам) стоит уделить внимание непосредственным формулировкам тех или иных положений договора. Так, например, достаточно распространенное условие о применении заранее оцененных убытков (liquidated damages) требует детального описания в контрактах по российскому праву, чтобы придать этому термину схожую механику работы (напрямую такой термин не известен российскому праву, тем не менее судебная практика признает возможность его применения при определенных условиях).

Санкционные риски

Хотя список санкционных ограничений в отношении поставок оборудования и технологий достаточно широк, нормативные акты ЕС все же предоставляют поставщикам право попробовать получить разрешение на поставку (конечно, при выполнении соответствующих условий). В рамках санкционных ограничений отдельной строкой выделены ограничения на заимствования некоторыми российскими компаниями (в том числе крупнейшими игроками нефтегазовой отрасли). Попытки оспорить такие ограничения ни к чему не привели. В этом случае остается только надеяться на меры государственной поддержки отрасли и на работу с российскими банками.

Зачастую (как со стороны зарубежных компаний, так и со стороны покупателей в России) встает вопрос о том, что будет, если в период действия договора будут введены новые санкции. Универсального решения не существует. Во-первых, по причине того, что мы говорим о неких будущих санкциях (их условия неизвестны – и неизвестно, будут ли они введены вообще), во-вторых, существуют исключения – так, например, контрагент может все же исполнить договор, если договор был заключен до введения ограничений (тем не менее разрешение все равно будет необходимо).

В случае введения новых ограничений стороны также могут пересмотреть условия поставки, условия применения тех или иных материалов, условия использования оборудования, иные условия, затронутые так или иначе вводимыми ограничениями. Важно отметить, что речь не идет об обходе санкций – речь идет о правовом решении возникающих проблем. И в этом случае опять же сторонам стоит уделять особое внимание договорной работе – договор должен предусматривать возможность для сторон регулировать свои взаимоотношения в случае возникновения таких обстоятельств, одновременно должен соблюдаться и баланс интересов сторон (такая возможность существует через использование, например, инструментов обусловленного исполнения обязательств, отлагательных и отменительных условий – ст. 157 и 327.1 Гражданского кодекса РФ).

Юридический хедж

Следующим сдерживающим фактором может быть нестабильность рубля. Стоит отметить, что стандартные инструменты банковского хеджирования не исчезли с рынка, но их стоимость возросла настолько, что стоимость проекта в зависимости от сроков его реализации может увеличиться на такие суммы, что интерес к проекту может пропасть. Особенно с учетом того, что многие проекты в энергетике имеют достаточно длительные сроки, такой вариант видится в определенной степени невыгодным для заказчика. Легче себя чувствуют компании, у которых валютная выручка.

Радикальным способом решения проблемы будет полная предварительная оплата стоимости проекта в момент заключения договора либо разделение проекта на части (самостоятельные этапы). Очевидно, что такой вариант зависит от масштабов проекта, возможности исполнения его частей по отдельности, но в целом видится некоей альтернативой прямому валютному хеджированию. Разделение проекта может быть достаточно удобным способом модерации валютного риска – в случае если курс изменится очень кардинально за короткий промежуток времени, стороны могут исполнить существующую часть проекта и сесть за стол переговоров, чтобы принять решение о дальнейшей судьбе проекта.

Договоренности о разделении проекта могут включать в себя заключение одного рамочного договора на весь проект и отдельных договоров под каждую поставку либо заключение единого договора с условиями, регулирующими части поставки. Как уже говорилось выше, дополнительные возможности сторонам также предоставляет использование инструментов обусловленного исполнения обязательств, отлагательных и отменительных условий. Такие договорные конструкции требуют тщательной проработки в целях защиты интересов обеих сторон.

Автор – руководитель коммерческой практики/проектов Goltsblat BLP

Читать ещё
Preloader more