Форс-мажор или предпринимательский риск

Самая актуальная тема для бизнеса в пандемию – невозможность исполнения обязательств. При неисполнении обязательства по причине непреодолимой силы всегда есть вторая сторона, которая заинтересована получить свою прибыль и не делить с не исполнившей обязательство стороной бремя риска за наступление форс-мажора.

Юристы сразу же стали рекомендовать, что делать в такой ситуации. Суть их советов сводится к тому, что решение будет индивидуальным в каждой ситуации и нужно правильно действовать, чтобы иметь возможность сослаться на такие обстоятельства. Например, нужно своевременно сообщить контрагенту о применении соответствующей нормы Гражданского кодекса, указать причинно-следственную связь обстоятельств и невозможности выполнить конкретное обязательство, сослаться на официальные документы, подтверждающие внезапность пандемии.

Издано несколько актов, которые называют пандемию форс-мажором. Например, государство в лице Минфина, МЧС и Федеральной антимонопольной службы еще в начале апреля объявило, что в сфере госзакупок в связи с пандемией форс-мажор применяется. Но ситуация быстро стала неоднозначной. Указ мэра Москвы, который называет распространение вируса чрезвычайным обстоятельством, и последовавшие за ним аналогичные документы комментаторы сочли спорными. Торгово-промышленные палаты Москвы и Санкт-Петербурга в большинстве случаев стали отказывать в выдаче заключений, что пандемия может рассматриваться как форс-мажор. Наконец, в двух последних на данный момент разъяснениях Верховный суд витиевато указал, что нерабочие дни (названные таковыми в связи с пандемией) не считаются выходными для случаев неисполнения обязательств, а также сделал отсылку к форс-мажору и недавно принятым антикризисным актам, регулирующим вопросы аренды.

Так что – чехарда и сумятица, понятные в пандемических обстоятельствах. Но стоит обратить внимание на более глубокую проблему. В положении гражданского закона о форс-мажоре (п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса) прямо указаны три случая (и это не исчерпывающий список, а примеры), которые не позволяют считать обязательства чрезвычайными и неотвратимыми: нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника; отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров; отсутствие у должника необходимых денежных средств. В этой норме разделен предпринимательский риск и объективные чрезвычайные обстоятельства. Действительно, если представить себе ситуацию мирного времени, когда весь гражданский оборот в целом действует как обычно, то ссылаться на недопоставку контрагентами как на форс-мажор неосновательно. Но законодатель не предполагал, что скорость развития форс-мажорной ситуации и размах происходящего будут такими, что отсылка к отсутствию денежных средств может быть оправданна в условиях разрыва стоимостных цепочек.

В обычных условиях суды неохотно соглашались с доводами сторон о форс-мажоре. Даже условия снегопада не признавались форс-мажором с формулировкой: «Атмосферные осадки в виде снега – это распространенные, часто повторяющиеся, обычные природные явления, не обладающие признаком чрезвычайности, следовательно, они не могут быть квалифицированы как непреодолимая сила». Но главное, что во время и после резкого роста курса рубля в конце 2014 г. распространенной фразой в решениях судов стала: «К обстоятельствам непреодолимой силы (форс-мажору) не могут быть отнесены предпринимательские риски, такие как финансово-экономический кризис, изменение валютного курса, девальвация национальной валюты, если условиями договора (контракта) прямо не предусмотрено иное». 

Поэтому стороны, которые не могут ссылаться на такую трактовку форс-мажора, стали опираться на другие нормы – в частности, невозможность исполнения обязательств в связи с существенным изменением обстоятельств, прекращение обязательства в связи с невозможностью его исполнения, недобросовестность и злоупотребление правом. Пример – дело ПАО «Вымпел-коммуникации» против ПАО «Тизприбор» (А40-83845/15-54-532), в котором валютные арендные ставки оспаривались и как существенное изменение обстоятельств в условиях валютного кризиса, и как недобросовестное поведение арендодателя. Но это было не единичным делом.

Институт проблем правоприменения исследовал случайную выборку 3,5 млн текстов решений арбитражных судов первой инстанции за 2012–2019 гг. (данные предоставлены сервисом Casebook компании «Право.ру»). Во время кризиса 2014–2015 гг. количество упоминаний форс-мажора, существенного изменения обстоятельств, недобросовестности и злоупотребления правом выросло в 2 раза – и позже не вернулось к докризисному.

Можно сказать, что мы пришли к новому кризису, не успев учесть опыт предыдущего и не создав адекватных путей решения проблем, возникающих при масштабном форс-мажоре.

В кризис 2014–2015 гг. и после него отсылки в решениях судов к понятию существенного изменения обстоятельств больше всего наблюдаются в категории споров о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договорам аренды. И при пандемии, которая, очевидно, гораздо сильнее сказывается на бизнесе, проблемы в этой сфере обещают быть очень значительными. В частности, в ситуации с расторжением договоров аренды без штрафов разворачивается баталия вокруг регулятора: ассоциации арендаторов и арендодателей коммерческой недвижимости выступают с противоположными по содержанию обращениями.

Перед государством стала сложная задача: на какую сторону в договоре отнести бремя издержек форс-мажора. Валютный шок зимы 2014 г. был страновым. Сейчас же все страны в схожей ситуации. Пандемия заставляет искать баланс (правовой и политический) в распределении бремени непреодолимых обстоятельств в случае сильного кризиса. И к началу нового кризиса задача нахождения такого баланса на уровне гражданского закона на опыте событий зимы 2014 г. не была решена ни законодателем, ни судами.