ТК и УК лишь формально защищают соискателей от дискриминации при приеме на работу

Основная проблема в делах о дискриминации на работе заключается в том, что такая дискриминация все чаще носит латентный, или камуфлированный, характер. Гротескные примеры ситуаций, когда в вакансиях прямо указывают, что кандидаты должны быть, например, «арийскими женщинами модельной внешности до 26 лет, не состоящими в браке и не планирующими иметь детей», разумеется, почти не встречаются, поскольку на этот случай есть простые и понятные меры реагирования. На практике же специалисты по HR и сами работодатели при интервьюировании потенциальных сотрудников могут позволить себе не под запись задать как раз все «неудобные» вопросы, а в формальной причине отказа кандидату будет значиться предельно корректная и труднооспоримая причина, связанная сугубо с профессиональными качествами и навыками.

По Конвенции МОТ № 111 «Относительно дискриминации в области труда и занятий» 1958 г. не считается дискриминацией различие, исключение или предпочтение, если оно основано на специфических требованиях, связанных с определенной работой. Соответственно, если определенные физические качества необходимы для выполнения работы в силу ее специфики, работодатель может такие требования предъявлять.

В частности, если возраст или пол лица смогут объективно препятствовать выполнению им определенной работы, человеку может быть отказано в трудоустройстве. Но при возникновении спора работодатель обязан будет доказать, что отказ законен. Ему необходимо сослаться, например, на нормативные требования, профессиональные стандарты, стандарты безопасности для конкретной сферы деятельности или что-то подобное.

Нормы действующего трудового законодательства в России также запрещают дискриминацию, и ее также надо доказывать в суде, поэтому вопрос – в правоприменении, а не в отсутствии инструментов борьбы с ней. И культурно-этические взгляды правоприменителей в таких делах играют далеко не последнюю роль именно потому, что однозначных ситуаций дискриминации мало, а безнаказанность экономически более сильной стороны (как правило, работодателя) и бесперспективность возвращения или прихода на место работы туда, где тебя заведомо не ждут, демотивируют людей. Все это создает общую практику неготовности защищать свои права.

К примеру, ст. 3 и 64 Трудового кодекса (ТК) не допускают ограничение прав или установление любых преимуществ при заключении трудового договора, в том числе в зависимости от пола, возраста и других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника (если иное не оговорено в специальном законе). Верховный суд (ВС) определил, что деловые качества – это способность работника выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности и т. д.), личностных качеств (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования и т. д.).

Некоторые категории дополнительно защищены. Необоснованный отказ в приеме на работу граждан предпенсионного возраста (если доказана эта причина для решения не брать человека на работу) и женщин с детьми до трех лет или беременных влечет уголовную ответственность по ст. 144.1, ст. 145 Уголовного кодекса (УК) соответственно. ВС обращал внимание, что, в случае если формально договор с работником был расторгнут по его инициативе, но по делу имеются доказательства того, что работодатель вынудил работника подать заявление, такие действия тоже образуют состав преступления, предусмотренного ст. 144.1 или 145 УК соответственно (п. 16 постановления пленума ВС от 25 декабря 2018 г. № 46).

Суды, оценивая реальные причины дискриминации при отказе в приеме на работу, должны учитывать, что одним из ее подтверждений является изменение тактики работодателя. К примеру, выраженное желание принять соискательницу на работу до того, как он узнал о неочевидной на первый взгляд беременности кандидатки. При этом ВС указывал, что действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, а значит, вопрос о том, имела ли место дискриминация, решается при рассмотрении конкретного дела (п. 10 постановления пленума ВС от 17 марта 2004 г.).

В большинстве развитых стран помимо судебной плоскости и чисто трудоправовых механизмов (профсоюзы и т. д.) права работников защищаются и программами социокультурного многообразия (diversity & inclusion), наличие и эффективность которых давно стали критериями публичной оценки работодателей. В частности, есть открытые рейтинги, позволяющие кандидатам если не исключить столкновение со «стеклянным потолком», то хотя бы знать, что работодатель, например, не позволяет себе по-разному оплачивать труд работников, находящихся на одной позиции, но отличающихся по гендеру, цвету кожи или сексуальной ориентации.

В России такие развитые программы социокультурного многообразия пока внедрены в основном в иностранных компаниях, многие из которых сейчас покинули рынок. Тем не менее в искоренении проблем дискриминации и злоупотреблений ключевую роль играет создание комплексного механизма предотвращения дискриминации и реагирования на нее. Но внутренние инструменты, отражающие этическую политику самого работодателя, формируют благоприятную профессиональную среду и обеспечивают здоровую конкуренцию на рынке.

Внешние инструменты контроля (т. е. законы) дают возможность адекватного реагирования на ситуации, в которых дискриминации избежать не удалось, но все еще возможно восстановление нарушенных прав.