СОВЕТЫ КОНСУЛЬТАНТА: Офшорные капканы
Бизнесмены по своей природе недоверчивы. Они не доверяют конкурентам, партнерам, особенно государству - наверное, не без оснований. Тем не менее важнейшая проблема - оформление права собственности на крупнейшие предприятия - очень часто решается исключительно на основе доверия и "джентльменского" соглашения с малознакомыми или совсем незнакомыми людьми.
Тот факт, что многие предприятия формально принадлежат вовсе не их владельцам, давно уже стал секретом Полишинеля. Также всем известно, что с точки зрения российского права эти зиц-хозяева являются титульными собственниками. Это, конечно, не значит, что знаменитая недоверчивость наших бизнесменов дала сбой. Конечно, нет. Просто им предложен юридический трюк.
Как правило, в качестве номинальных собственников предприятий выступают офшорные компании, созданные специально с этой целью уважаемыми банками, инвестиционными институтами и т. п. Или якобы ими созданные, потому что проверить, кто является собственником компании с акциями не предъявителя, практически невозможно.
Трюк, который предлагают проделать бизнесмену состоит в том, что с офшором заключается договор о номинальном держании. Применимым правом выбирают английское, американское, швейцарское (лишь бы не российское). Подписывая такой договор, бизнесмен сталкивается с тремя группами рисков.
Первая группа связана с качеством самого договора. Эта проблема решается достаточно легко. Нужно тщательно зафиксировать права и обязанности, проверить состояние компании, полномочия представителя, убрать из текста некоторые незамысловатые ловушки (вроде рассмотрения спора в суде, решения которого не исполняются по месту нахождения имущества ответчика).
Вторую группу составляют риски, контролируемые сторонами. Номинальный держатель может честно выполнить свои обязанности, а может, например, продать кому-то акции, может по-своему голосовать на собрании, может не выдать клиенту доверенность либо требовать за это не предусмотренное договором вознаграждение.
Допустим, что при этом вы обращаетесь, как предусмотрено договором, в Стокгольмский арбитражный институт и выигрываете дело. Решение нужно исполнять в России, и тут возникают неприемлемые риски. Во-первых, неизбежно придется раскрыть информацию о том, что реальный собственник - это вы или ваша компания. Во-вторых, российский суд с высокой степенью вероятности откажет вам в вынесении определения о разрешении принудительного исполнения, посчитав, что исполнение решения арбитража будет противоречить основным принципам российского законодательства (для оказания в России услуг по номинальному держанию акций нужна лицензия, а у офшора ее нет). В итоге вы получите прекрасный шанс в полной мере понять значение выражения "остаться на бобах" - ни акций, ни конфиденциальности.
Теперь самое время сказать о третьей группе рисков - рисков, не контролируемых сторонами договора. О них мало говорят, однако они достаточно высоки и серьезны. Отсутствие лицензии означает, что ваш номинальный держатель нарушает ст. 171 УК РФ. Представьте себе, что вскоре после оформления на его имя акций предприятия в результате трудового конфликта уволен сотрудник держателя, который, чтобы насолить незадачливому работодателю, посылает в правоохранительные органы копию вашего договора. Очень вероятно, что в результате акции будут арестованы, а затем и конфискованы по приговору суда. На месте мстительного сотрудника может оказаться конкурент, шантажист или такой же клиент, как и вы, который, сочтя себя обманутым и не способным найти защиту в гражданском суде, применит "оружие последнего шанса". Чтобы понять реальность такого развития событий, вспомните о скандале вокруг российских акций, принадлежащих BoNY.
Наконец, то, о чем мало кто задумывается. Вы никогда не сможете проконтролировать, каким количеством акций и долями каких российских предприятий владеет ваш номинальный держатель. Таким образом, однажды вы можете получить сюрприз в виде аффилированности или взаимозависимости с предприятиями, совершенно не имеющими к вам отношения. Хуже, если, кроме прочего, вам довелось, например, недорого купить что-нибудь у "сестринской" компании или сведения, представленные вами в связи со слиянием предприятий, оказались формально недостоверными. Причем раньше вас обо всем этом узнали МАП или налоговая инспекция.