Опыт: Сложно доказуемое доминирование

В результате анализа доклада ФАС о состоянии конкуренции за 2008 г. можно сделать предположение, что нормы о коллективном доминировании применялись ФАС для наказания не только крупнейших нефтяных компаний страны («Роснефть», «Лукойл», ТНК-ВР и «Газпромнефть»), но и производителей коксующегося угля («Мечел» и «Распадская»), а также ОАО «Еврохим», ОАО «Вим-Билль-Данн», ОАО «Сильвинит».

Нормы о коллективном доминировании были впервые включены в российское законодательство при принятии в 2006 г. федерального закона «О защите конкуренции» (далее – закон). Идеологической базой для включения указанных норм в закон послужили ссылки на право ЕС, которое якобы содержит аналогичные нормы о коллективном доминировании, а также откровенные заявления руководства федеральной антимонопольной службы о том, что бороться с картелями на олигополистических рынках можно только путем законодательного снижения барьера. Именно с него начинается доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке, а также путем включения в закон презумпции, согласно которой на олигополистическом рынке его участники не конкурируют между собой. Из этого делался вывод о том, что в таких условиях доказывать наличие картеля не нужно, достаточно установить факт олигополии и применять к ее участникам все меры воздействия, которые законом установлены для индивидуального монополиста, злоупотребляющего своим доминирующим положением.

Применение положений о коллективном доминировании антимонопольными органами

К сожалению, описание условий применения норм о коллективном доминировании в докладе ФАС и судебных актах по вышеуказанным делам крайне скудно. Однако и оно позволяет выявить две различные тенденции, которые складываются в правоприменительной практике ФАС. Первая тенденция заключается в том, что в результате проведения расследования все выявленные ФАС участники коллективного доминирования подвергаются репрессиям со стороны антимонопольного органа – такой подход был реализован в отношении нефтяных компаний. Это подход, который соответствует установленной законом презумпции отсутствия конкуренции среди участников олигополии.

В то же время в отношении компаний «Сильвинит» и «Вим-Билль-Данн» был применен другой подход. Меры антимонопольного воздействия были применены только к одному (двум) хозяйствующим субъектам, в то время как число участников коллективного доминирования было больше. Что это означает: что другие участники коллективного доминирования не нарушали конкуренции? Если это так, то получается, что закон нарушала только одна компания, доля которой на рынке менее 35% и в отношении которой ФАС только с 27 июля 2009 г. может применять меры принудительного характера, предусмотренные ст. 10 закона и то только при условии, что докажет по результатам анализа состояния конкурентной среды наличие у такой компании признаков «рыночной власти», перечисленных в статье 6.1 закона.

Анализируя нормы закона в их системной связи, можно сделать вывод о том, что применение ограничений и запретов, установленных ст. 10 закона, допустимо только при условии, что оно осуществляется в отношении всех выявленных антимонопольным органом участников коллективного доминирования. Применение ограничительных мер к отдельным участникам коллективного доминирования и не применение таких же мер к другим участникам коллективного доминирования будет означать попытку обхода антимонопольными органами требований ст. 6.1 закона о конкуренции о необходимости доказывания наличия признаков «рыночной власти» у лица, доля которого на соответствующем рынке составляет менее 35%, что недопустимо.

К сожалению, закон не возлагает на ФАС обязанность вести реестр коллективно доминирующих монополистов. Отсутствие обязанности антимонопольных органов по ведению реестра «коллективных монополистов» привело к тому, что многие компании различных отраслей оказались дезориентированными в отношении рисков применения к ним ограничительных мер, предусмотренных ст. 10 закона. Ведь для попадания в реестр достаточно иметь долю более 8% на соответствующем рынке. В то же время субъекты рынка в отличие от антимонопольных органов не обладают полной и достоверной информацией о рынке и долях конкурентов на этом рынке, в связи с чем самостоятельно не могут оценить риск попадания в число участников коллективного доминирования и корректировки своей деятельности с учетом данного риска.

Следовательно, для повышения прозрачности и предсказуемости поведения антимонопольных органов последние обязаны вести реестр не только индивидуальных, но и «коллективных монополистов» и информировать их о включении в соответствующий реестр. Применение же ответственности за нарушение запретов, установленных ст. 10 закона, возможно лишь в тех случаях, когда участник коллективного доминирования был проинформирован о включении его в реестр коллективных монополистов, либо из сложившейся на рынке ситуации со всей очевидностью вытекало, что лицо не может не осознавать, что оно подпадает под критерии коллективного доминирования. Если же число участников рынка превышает пороговые значения (3 или 5) и доля участника рынка стремится к минимальному (8%), а не максимальному (35%) значению, то применение предусмотренных ст. 10 закона ограничений и оборотных штрафов представляется не соответствующим требованиям конституционных принципов правовой определенности и справедливости.

Применение норм о коллективном доминировании судами

Опубликованная по заявленной теме судебная практика свидетельствует о том, что вопросы, поднятые в предыдущем разделе доклада, еще пока не стали предметом оценки со стороны судебных органов. Это связано с тем, что либо заявители не ставили соответствующий вопрос перед судом (дело ОАО «Сильвинит»), либо допущенных антимонопольными органами нарушений других норм закона (дело ОАО «Вим-Билль-Данн» – постановление ФАС СЗО от 11.06.2009 г. по делу № А56-44680/2008, ОАО «ТНК-ВР Холдинг» – постановление ФАС ЗСО от 02.10.2009 г. по делу А70-9090/2008) было достаточно для того, чтобы успешно оспорить претензии антимонопольных органов. В частности, в обоих вышеназванных делах суды пришли к выводу, что антимонопольные органы неверно определили географические и продуктовые границы рынка, что само по себе свидетельствует о неверном определении доли участника рынка и невозможности применения к нему как норм о коллективном доминировании, так и запретов и ограничений, установленных ст. 10 закона. Суды достаточно ясно представляют себе, что анализ географических и продуктовых границ рынка должен быть проведен безупречно, поскольку любое искажение этой информации приводит к автоматическому искажению долей участников рынка, что, в свою очередь, может привести к незаконному привлечению к ответственности и необоснованному возложению на участников рынка ограничений.

Дискуссионным для судов является вопрос о необходимости проверки фактических данных, положенных в основу выводов антимонопольных органов об анализе состояния рынков и определении границ рынка и долей его участников. В деле по спору ОАО «Лукойл» с ФАС Арбитражный суд Москвы отказался проверять результаты анализа состояния оптового рынка нефтепродуктов, несмотря на то что заявитель настаивал на проведении экспертизы. Суд сделал интересный вывод о том, что на ответчика – ФАС возложена функция по анализу рынков, в связи с чем его мнение по данному вопросу является окончательным. Указанный вывод не основан на законодательных презумпциях, которые бы закрепляли за доказательствами, предоставляемыми суду одной из сторон спора определенные преференции. Однако если вышестоящие судебные инстанции поддержат такой подход, то не только сузится сфера судебного контроля за деятельностью антимонопольных органов, но и будут нарушены конституционные права участников рынка на судебную защиту и конституционный принцип состязательности и равноправия сторон.

Другой вопрос, который с неизбежностью встанет перед судебными органами после того, как антимонопольные органы повысят качество анализа состояния рынков и порядка определения долей участников, – это вопрос об условиях применения норм о монопольно высокой цене в отношении участников коллективного доминирования. В деле ОАО «ТНК-ВР Холдинг» ФАС ЗСО указал на то, что для квалификации цен в качестве монопольно высоких недостаточно указать на опережающий рост прибыли по сравнению с издержками. Антимонопольный орган должен определить как на указанный рост прибыли повлияли продажи на экспорт, так и на внутренний рынок.

При дальнейших судебных разбирательствах суды с неизбежностью столкнутся с вопросом о том, как применять положения ст. 6 закона о монопольно высоких ценах (в части определения необходимых затрат и прибыли) в отношении компаний – участников коллективного доминирования, финансовые результаты которых существенно различаются в силу объективных причин.

Подводя итог выступлению, хотелось бы отметить, что институт коллективного доминирования, как основание для применение ограничений и запретов, установленных ст. 10 закона, является «уникальным» российским изобретением, в связи с чем вызывает больше вопросов, чем дает ответов. ЕС, на опыт которого ссылается ФАС, использует понятие коллективного доминирования только для ограничения концентрации рынков на стадии контроля за слияниями и поглощениями. США не признают за институтом коллективного доминирования какого-либо юридического содержания, из которого можно вывести негативные последствия для участников рынка, и предпочитают искусственно создаваемым фикциям, направленным на упрощение жизни антимонопольным органам, реальную борьбу с картелями и согласованными действиями участников.

Продолжение поиска антимонопольными органами «своего особого пути» может привести к успешному оспариванию участниками рынка положений о коллективном доминировании в Конституционном суде РФ, поскольку указанные нормы базируются на правовой презумпции отказа участников коллективного доминирования от конкуренции между собой, что не соответствует объективной действительности.