Суть дела: Защита нападает

Еще не поздно сдаться» – такое объявление появилось на сайте Федеральной антимонопольной службы незадолго до вступления в силу законов, именуемых «вторым антимонопольным пакетом». Характер поправок это объявление передает удивительно точно.

Все юридические службы в компании сейчас поставлены «под ружье», все проходят обязательную переаттестацию по антимонопольному законодательству, рассказал на конференции «Ведомостей» вице-президент МТС Руслан Ибрагимов.

Неудивительно: в конце октября вступили в силу последние, самые жесткие нормы «второго антимонопольного пакета» – об уголовных наказаниях менеджеров. В целом благодаря этому пакету сфера применения антимонопольного законодательства расширяется, запретов становится все больше, штрафы становятся все более суровыми. Ради защиты конкуренции законодатели выдали ФАС карающий меч такого размера, что позавидует и налоговая служба, и милиция.

Заговорщиков раскроют

«Наша задача – не наказать как можно больше, а очистить рынки от антиконкурентных соглашений», – объясняет руководитель ФАС Игорь Артемьев. Например, то угрожающее объявление на сайте ФАС было адресовано картелям и сослужило хорошую службу, рассказывает Артемьев: согласно второму антимонопольному пакету освобождается от ответственности только первый, кто явится с повинной, то есть один участник картеля. А все остальные будут подпадать под оборотные штрафы и уголовное преследование. До того как это правило начало действовать, снять с себя ответственность было легче. Предупреждение ФАС услышали: им воспользовалось более 300 компаний, благодаря чему около сотни картельных сговоров (в основном на финансовых рынках) было разрушено.

Борьба с картелями была главным аргументом ФАС при продвижении второго антимонопольного пакета. Картель (или сговор) – это незаконное соглашение о ценах, направленное против потребителя. Есть еще так называемые согласованные действия – молчаливый сговор, когда у всех единый экономический интерес и поднимают цены друг за другом, хотя формально и не договариваются.

Доказать сговор очень трудно. Но законодатели сильно облегчили ФАС эту работу. Сотрудники службы теперь могут проводить выездные проверки (сроком до месяца) с правом ознакомления с документами, компьютерными базами данных, вскрытием сейфов и даже содержанием электронной переписки сотрудников компании. Если не получится доискаться до правды своими силами, ФАС в рамках своих проверок теперь может обращаться к МВД, ФСБ и другим правоохранительным службам. А у тех полномочия вообще огромные – вплоть до контроля за СМС-перепиской, слежки и прослушивания телефонных разговоров. Так что изобличить сговор будет несложно.

Но знаете ли вы, что по действующему законодательству одинаковые цены на «Сникерс» в соседних ларьках содержат в себе признаки картеля? Этот вопрос задает читателям своего блога Александр Пироженко, руководитель департамента государственного регулирования и развития конкуренции Минэкономразвития. До недавнего времени он возглавлял департамент ФАС и является одним из самых активных участников создания антимонопольного законодательства.

Жесткость наказаний при размытости, широком толковании и оценочности большинства норм закона – вот чего больше всего боятся компании при применении второго антимонопольного пакета.

Цена рыночной власти

Самый наглядный пример для иллюстрации этих страхов – нормы, касающиеся монопольно высокой цены. До сих пор ФАС приходилось доказывать, что цена превышает оправданные затраты на производство товара и цену на сопоставимых рынках.

Теперь, если ФАС не сможет найти для исследуемого рынка другой сопоставимый рынок (что происходит довольно часто) монополист, чтобы не нарушить закон, будет обязан устанавливать цену на уровне издержек и определяемой ФАС «необходимой» прибыли. Учитывать факторы спроса, предложения, дефицита продукции и другие экономические факторы будет запрещено.

Получается, что монопольно высокая цена – это когда у компании прибыль слишком большая? Или затраты слишком высокие? А если в высокую прибыль заложены будущие инвестиции? Каким образом все эти экономические категории должен оценить чиновник и тем более милиционер, которому в случае чего будет передано дело? Это только небольшая часть вопросов, которые задавали руководителям ФАС присутствовавшие на конференции «Ведомостей» представители бизнеса.

А дела, наверное, не за горами. Одна из основных инициатив второго антимонопольного пакета – новая редакция статьи 178 Уголовного кодекса РФ, предусматривающая уголовную ответственность за наиболее тяжкие нарушения антимонопольного законодательства. Наказания отнюдь не символические.

Согласно поправкам за недопущение, ограничение или устранение конкуренции разными способами, в том числе неоднократным злоупотреблением доминирующего положения, нарушителю грозит штраф или лишение свободы сроком до трех лет. Ограничение конкуренции, сопровождавшееся насилием или угрозой насилия, наказуемо лишением свободы на срок до семи лет. Также согласно изменениям в уголовном праве лица, которые были привлечены к административной ответственности два и более раза, будут привлекаться к уголовной ответственности за совершение тех же самых правонарушений.

Вводится несколько составов преступления. Ответственность может наступать как при наличии ущерба (крупный – более 1 млн руб., особо крупный – более 5 млн), так и при получении дохода от неправомерных действий в крупном (от 5 млн руб.) или особо крупном (более 25 млн) размере.

Кроме того, действия, направленные на ограничение доступа на рынок, которые влекут аналогичные перечисленным последствия, также должны влечь уголовную ответственность. То же самое при злоупотреблении доминирующим положением – установлении монопольно высокой или низкой цены, навязывании невыгодных условий договора либо отказе от его заключения.

Главная особенность ст. 178 в том, что незаконный доход получает организация, а в тюрьму пойдет лично руководитель. При этом он должен из своего кармана возместить ущерб, который нанесла компания своими антиконкурентными действиями. В этом есть противоречие, порождающее правовую неопределенность. Она создает не какие-то абстрактные инвестиционные, юридические риски для компаний, а совершенно конкретные угрозы физическим лицам, менеджерам крупных (а иногда и не очень) компаний, отмечает Пироженко: «Прежде чем сажать, хорошо бы объяснить, за что конкретно. Пока это не ясно».

Еще один пункт, по которому ФАС облегчила себе работу, – это доказывание доминирующего положения, которое компания занимает на рынке. До недавнего времени порог доминирования составлял 35% доли рынка, и главная трудность для антимонопольщиков заключалась в формировании доказательной базы. С принятием «второго антимонопольного пакета» положение хозяйствующего субъекта может быть признано доминирующим, если его доля на определенном рынке составляет и менее 35%. Теперь компания и с 20% рынка может быть признана злоупотребляющей доминирующим положением – порог 35% фактически оказался снят.

Главный критерий – рыночная власть компании, которой она злоупотребляет. Она может и не занимать существенную долю рынка. Доминирование теперь оценивается через возможность компании реально влиять на ценовую политику на определенном рынке, оказывать решающее влияние на обращение товара. А также через возможности компании оказывать негативное влияние на состояние конкуренции, создавая препятствия доступу на рынок других хозяйствующих субъектов.

Злоупотребление рыночной властью может влететь компании в копеечку. Сейчас штраф в 1–15% выручки на рынке грозит монополистам за любое злоупотребление доминирующим положением, а предприятиям, не доминирующим на рынке, – за согласованные действия. Получается, что теперь оборотные штрафы грозят всем, независимо от доли рынка.

Но ФАС обещает вместе с изменением порога доминирования изменить и систему штрафов. Артемьев сообщил на конференции «Ведомостей», что ФАС и Минэкономразвития готовят поправки в законодательство, ограничивающие применение оборотных штрафов за антиконкурентные действия: их будут накладывать, только если компания препятствует конкуренции, а не за любое нарушение. Поправки планируется внести в правительство в марте 2010 г.

Приструнить чиновников

Борьба с картелями и монополистами – только часть второго антимонопольного пакета. Две трети поправок принято ради наступления на госорганы, мешающие конкуренции. Как известно, государство – главный враг конкуренции в нашей стране. На госорганы приходится более половины выявленных нарушений антимонопольного законодательства.

В отношении государственных чиновников отныне введена уголовная ответственность за то, что они препятствуют свободному предпринимательству. Им грозят серьезные штрафы (от 20 000 до 50 000 руб.), дисквалификация или запрет на профессию на срок до 3 лет. В отличие от действующего законодательства ответственность будет наступать вне зависимости от размера ущерба и наличия у чиновника умысла.

За что же будут наказывать должностных лиц, занимающих пост на госслужбе?

В первую очередь, за предоставление органами государственной власти или местного самоуправления отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности. В законе появилось понятие «государственные или муниципальные преференции» (раньше речь шла о «государственной и муниципальной помощи»).

Увеличилось количество целей, исключительно для достижения которых могут быть предоставлены преференции. Раньше их было восемь, теперь – четырнадцать. Эти цели должны быть связаны прежде всего с интересами общества и государства, а не отдельных компаний. Так, государственные и муниципальные преференции могут предоставляться в целях развития образования и науки; проведения научных исследований; развития культуры, искусства и сохранения культурных ценностей; развития физкультуры и спорта; производства сельскохозяйственной продукции; социальной защиты населения; охраны труда и здоровья граждан; поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства.

Антимонопольные органы получили не только право налагать штрафы на должностных лиц, но и выдавать предписания о принятии мер по возврату имущества, других объектов гражданских прав, переданных в качестве государственной и муниципальной преференции. ФАС теперь вправе обжаловать в суде акты законодательных органов субъектов РФ, предусматривающие необоснованное предоставление преференций.

Около 30 поправок второго антимонопольного пакета касаются процедуры размещения госзаказа. Кроме того, введен запрет органам власти устанавливать и взимать не предусмотренную законом плату за оказание государственных услуг.

На фоне многочисленных ужесточений во втором антимонопольном пакете есть и некоторые послабления бизнесу. Новые правила значительно увеличивают размеры активов и оборота сторон сделки, при которых они должны обращаться за согласованием в ФАС. Размер активов покупателя увеличивается с 3 млрд до 7 млрд руб., оборота – с 6 млрд до 10 млрд руб. Величина активов объекта покупки повышена со 150 млн до 250 млн руб., оборота – с 200 млн до 400 млн руб. По-прежнему нужно согласовывать получение контроля над 25%, 50% и 75% акций или над третью, половиной и двумя третями долей в ООО.

Взамен ходатайства вводится уведомительный порядок совершения сделок внутри группы лиц, объединенных по «структурному основанию». Предполагается, что таким образом государство демонстрирует либерализацию контроля над экономической концентрацией, позволяя в кризис выживать среднему бизнесу.

Второй антимонопольный пакет – явно не последний. Готовится третий (он будет внесен в правительство в марте 2010 г.) наверняка будет и четвертый. Ясно, что многие нормы требуют уточнения.

Первым делом ФАС обещает заняться шлифовкой формулировок, касающихся монопольно высокой цены и согласованных действий. Как мы уже упоминали выше, есть планы по изменению системы штрафов – их будут дифференцировать в зависимости от влияния нарушения на конкуренцию. Готовится план развития конкуренции на рынке нефтепродуктов. Наверняка потребуется и множество других уточнений: Артемьев признает, что закон получился несовершенным. Но лучше плохой закон, чем его отсутствие и ручное управление, убежден он.