Статья опубликована в № 3839 от 27.05.2015 под заголовком: От редакции: Патриотизм vs. свобода

Право на тумблер, или Патриотизм против свободы

Как общество отстаивает у спецслужб право на тайну переписки

В начале июня, спустя ровно два года с начала скандала вокруг разоблачений Эдварда Сноудена, должен наконец решиться вопрос о праве АНБ перехватывать и хранить данные о телефонных звонках граждан. В июне истекает срок действия положений (прежде всего речь идет о пункте 215) «Патриотического акта», пользуясь которыми спецслужбы получали право бесконтрольно слушать телефоны и читать переписку в интернете. На смену этим положениям должен прийти «Закон о свободе», согласно которому АНБ сможет прослушивать телефоны лишь с санкции суда. В середине мая апелляционный суд Нью-Йорка признал превышение прав со стороны АНБ. «Закон о свободе», принятие которого может означать серьезную реформу спецслужб и победу гражданского общества, одобрен палатой представителей, но пока блокируется республиканским большинством сената. Решающее заседание пройдет 31 мая. Если закон не будет принят, а сенат не проголосует за продление действия пункта 215, АНБ лишится прежних возможностей, не получив ничего взамен, – этот вариант в целом устраивает сторонников ограничения прав спецслужб (преимущественно демократов) и не устраивает их противников (преимущественно республиканцев).

Тема прослушки телефонов и чтения интернет-сообщений граждан емко описывает драму взаимоотношений спецслужб и общества. Сравнение этих процессов в США и России иллюстрирует и состояние общества в этих странах, и зрелость политической системы.

Согласно американскому закону о прослушивании СALEA (или европейскому телекоммуникационному стандарту ETSI) спецслужба получает судебный ордер, по предъявлении которого оператор связи предоставляет необходимые данные, и только их. Вся интрига вокруг АНБ связана с тем, что общество вдруг выяснило, что как минимум с 2006 г. разведка следит за ним без специальных судебных разрешений – эту возможность спецслужбы получили, излишне широко толкуя тот самый пункт 215 «Патриотического акта».

По российскому закону об оперативно-розыскной деятельности ограничение тайны переписки также возможно только с санкции суда. Однако возможность бесконтрольного доступа к данным граждан заложена на техническом уровне. Российская система технических средств прослушки телефонов и контроля интернет-трафика (СОРМ) выстроена и регламентирована таким образом, что соответствующая аппаратура устанавливается у каждого оператора и провайдера. Подключение ими СОРМ (причем за свой счет) – необходимое условие получения лицензии. Провайдер не имеет доступа к включению системы, она включается местными управлениями ФСБ. Как сказано в одной из работ, посвященных сравнению российского алгоритма и его западных аналогов, «данная особенность, с точки зрения спецслужбы, значительно повышает ее оперативность <...> так как нет необходимости дополнительно запрашивать через суд (как в CALEA или ETSI) любое изменение в параметрах СОРМ для определенного абонента, что позволяет экономить большое количество административных, временных и людских ресурсов» (Елагин В. С., Гольдштейн Б. С. Законный перехват сообщений: подходы ETSI, CALEA и СОРМ // Вестник связи. М., 2007). СОРМ развивается вслед за интернетом, сейчас вводится в строй третья версия системы, которая предполагает внедрение «глубокой фильтрации» контента (технологии DPI), позволяющей не только определять внешние характеристики контента, но и заглядывать внутрь пакетов данных.

Ситуация, когда спецслужбы обладают технической возможностью включать прослушку по своему усмотрению, а внешний контроль отсутствует, неизбежно приводит к злоупотреблениям. По словам юристов, судьи штампуют разрешения, не требуя для этого реальных обоснований, нередко необходимые имена пользователей или номера телефонов добавляются в судебный ордер постфактум. Кроме того, спецслужбы крайне широко толкуют право в исключительных случаях получать санкцию суда постфактум. О принципиальности судов косвенно свидетельствует статистика. По данным судебного департамента Верховного суда, в 2013 г. из 420 000 ходатайств об ограничении конституционных прав граждан на тайну связи (переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений) было удовлетворено 416 000, а в 2014 г. из 513 000 – 509 000.

В России защита обществом своих прав на контроль за спецслужбами свелась фактически к единичным искам. В 2000 г. петербургский журналист Павел Нетупский подал в суд на Минсвязи и Минюст, требуя признать незаконными ряд ведомственных писем и приказов. Верховный суд отменил положение, освобождавшее следственные органы от необходимости предъявлять операторам решение суда и сообщать имена абонентов, однако не обязал их это делать. На практике операторы не могут требовать такого разрешения, потому что это воспринимается как допуск к гостайне. Наличие у спецслужб технической возможности бесконтрольно включать прослушку оспаривает в суде с 2003 г. петербургский журналист и правозащитник Роман Захаров. Он требует отобрать у спецслужб «тумблеры» прослушки и передать их операторам. Российский суд не признал Захарова потерпевшим, не найдя доказательств прослушивания именно его телефона, и отказал в иске, после чего тот обратился в ЕСПЧ. В сентябре прошлого года дело было заслушано на большой палате ЕСПЧ, как имеющее особое правовое значение. Решение по нему пока не вынесено.

О том, что вопрос о «праве на тумблер» ключевой, свидетельствует вполне независимый пример Грузии, драматическая судьба тамошнего закона об электронных коммуникациях, определяющего порядок доступа спецслужб к электронной переписке граждан. По мнению парламентского большинства, «тумблер» должен находиться в руках спецслужб, а президент, парламентская оппозиция и правозащитники настаивают на модели «двух ключей», при которой МВД и общественные контролирующие органы не имеют возможности действовать независимо друг от друга. Закон обсуждался в парламенте с мая по ноябрь прошлого года, после принятия президент тут же наложил на него вето, на следующий день парламент преодолел вето и закон был подписан. В начале 2015 г. закон был опротестован в конституционном суде Грузии. Если суд признает противоречие конституции, парламент будет вынужден вернуться к вопросу о «двух ключах».

Спецслужба любого государства по определению борется за максимальную неподконтрольность обществу и за максимальный контроль со своей стороны. Вопрос наличия «двух ключей», лишения спецслужб монополии на прослушку и постановки их действий под контроль общества – лакмусовая бумажка зрелости той или иной политической системы. И в США, и в России его решение зависит от того, насколько общество готово отстаивать свои права. Если в США и Грузии борьба идет на уровне не только правозащитников и общественных активистов, но и парламента и президента, то в России государство и спецслужбы выступают единым фронтом, а интересы общества отстаивают одиночки.