Игроки: Нужна либерализация вертикальных соглашений

С принятием постановления правительства от 16 июля 2009 г. № 583 и внесением изменений в ФЗ «О защите конкуренции» от 17 июля 2009 г. № 173-ФЗ произошла существенная либерализация вертикальных соглашений.

Правовая регламентация вертикальных соглашений существенно отличается от регулирования других антиконкурентных соглашений. В соответствии с прямым указанием закона о конкуренции запреты per se, установленные в ч. 1 ст. 11 закона, не распространяются на вертикальные соглашения – для них установлены отдельные ограничения, которые перечислены в части 1.2 указанной статьи.

Какие вертикальные соглашения запрещены в силу закона? Прямо предусмотрены два таких запрета. Первый – запрет на установление цены перепродажи. Минимальная, максимальная цены, а также рекомендованные цены, если они поддерживаются всеми основными покупателями продукции, надбавка или иной способ фиксации цены в договоре иным способом не допускаются.

Второй безусловный запрет сформулирован как недопустимость заключения вертикальных соглашений между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения содержат требования продавца товара к покупателю не допускать товар конкурента для продажи (для случаев, когда основным видом деятельности компании-покупателя является перепродажа товаров). Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя.

Суть запрета состоит в следующем: нельзя устанавливать ограничения для покупателя в части выбора партнеров по поставке аналогичных взаимозаменяемых товаров, за исключением случаев, когда такой покупатель является эксклюзивным и, стало быть, выступает потом как эксклюзивный продавец продукции. В последнем варианте условие о том, что такой покупатель не работает с поставщиками аналогичной продукции, является допустимым.

Указанные запреты на вертикальные соглашения действуют, если доли продавца и (или) покупателя на соответствующих рынках составляют более 20%. Если доли на соответствующих рынках не превышают 20%, то такие соглашения являются разрешенными и не могут считаться недопустимыми по иным основаниям ст. 11 закона о конкуренции. За исключением случаев признания их запрещенной координацией экономической деятельности (согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов).

Можно ли считать, что обеспечена полная прозрачность в регулировании вертикальных соглашений? Нет, по-прежнему остаются вопросы, требующие решения хотя бы на уровне разъяснений антимонопольного органа. При этом круг таких вопросов достаточно широк – начиная с определения вертикальных соглашений и заканчивая соотношением отдельных положений закона о конкуренции и постановления правительства № 583.

1. Вертикальные соглашения определяются как соглашения между неконкурирующими хозяйствующими субъектами, один из которых выступает в качестве продавца (или потенциального продавца), а другой – в качестве покупателя (потенциального покупателя).

Неконкурирующими хозяйствующие субъекты могут считаться относительно соответствующего рынка. Возникает вопрос: какой рынок нужно рассматривать для установления конкурентных отношений участников соглашения?

Означает ли соответствующее положение закона, что данные субъекты не должны соперничать в принципе вне зависимости от рынка, являющегося предметом соглашения? Такой подход едва ли можно признать обоснованным.

Другая позиция состоит в том, что рынок следует определять исходя из заключаемого сторонами соглашения, а при необходимости также исследовать и связанные рынки. Указанная концепция представляется более логичной и отвечает целям антимонопольного регулирования вертикальных соглашений, но и она не охватывает отдельные соглашения, которые, по сути, также являются вертикальными, однако формально под определение не подпадают.

2. В соответствии с ч. 2 ст. 12 закона допускаются вертикальные соглашения между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%.

Возникает вопрос: какие именно рынки должны рассматриваться для определения указанной доли компании?

Из буквального толкования следует, что 20% могут быть установлены применительно к любому товарному рынку. Между тем следование буквальному толкованию закона никогда не позволило бы применять ст. 12 закона о конкуренции к лицам, занимающим доминирующее положение на каком-либо рынке (с долей свыше 20%), что с неизбежностью влечет необоснованное ущемление прав таких субъектов.

Очевидно, что рынки, на которых антимонопольная служба должна оценивать долю компаний – сторон соглашения при определении допустимости вертикального соглашения по основаниям, предусмотренным ст. 12, нужно сужать до соответствующего самому соглашению, а также при необходимости – связанных с ним рынков.

3. Постановлением правительства № 583 для поставщика и покупателя, имеющих долю до 35% на рынке, предусмотрены критерии допустимости самих соглашений и перечень условий соглашений, которые по общему правилу не могут рассматриваться как допустимые, а также особых исключений, при которых последние условия будут считаться допустимыми.

Сейчас законом предусмотрены более жесткие ограничения, чем данным постановлением. Например, в соответствии с постановлением установление цены перепродажи, если доля компании на рынке менее 35%, не является нарушением антимонопольного законодательства. Для данного случая максимально допустимая законом доля ограничена 20%, а при превышении этого предела антимонопольный орган будет анализировать рынок для проверки признаков ограничения конкуренции.

Постановление допускает включение в дилерские соглашения условия об эксклюзивности. В частности, может быть предусмотрен запрет дилеру продавать продукцию на территории, которая эксклюзивно закреплена за другим хозяйствующим субъектом. В то же время, допуская введение запрета активных продаж (установленный для продавца), постановление исключает ограничение пассивных продаж, т. е. нельзя запретить поставщику продавать продукцию покупателю, который находится на территории, закрепленной за другим дилером.

Если же доля компании больше 35%, то такое условие будет оцениваться на соответствие другим ограничениям, установленным ст. 11, – ущемляет ли оно права конкурентов.