Повестка дня: Универсальной практики пока нет

Вопросы злоупотребления доминирующим положением за последний год стали еще более актуальными, чем год назад, когда был принят «второй антимонопольный пакет» законов. Так, можно выделить дела в отношении Microsoft Corporation, «УГМК-холдинга», «Олимпийской панорамы», «ЕвразХолдинга», «Северстали». И конечно, наиболее важным является дело ТНК-ВР, завершенное вынесением постановления президиума ВАС РФ. Какие актуальные тенденции можно выделить:

Одинаковая ценовая политика должна вестись как в отношении российских, так и зарубежных потребителей, даже если они и находятся на разных товарных рынках.

Одинаковая ценовая политика должна быть выработана в отношении всех потребителей независимо от того, входят они в группу лиц продавца или нет. Это фактически означает запрет трансферного ценообразования.

Различия в ценах могут быть обоснованы экономически, технологически и иным образом, однако ко всем контрагентам должны применяться одинаковые критерии для установления цены. Так, по делу в отношении «Уралсевергаза» ФАС посчитала законным установление скидок покупателям, работающим по предоплате.

Остаются не до конца разрешенными вопросы о временном промежутке установления различных цен. Например, хозяйствующий субъект – доминант на рынке – заключил с компанией «А» договор по цене «Х», а через полгода с компанией «Б» – договор с сопоставимыми условиями по объему, но по цене «Х-1». Ответственность предусмотрена за злоупотребление, поэтому должна быть недобросовестность хозяйствующего субъекта. На наш взгляд, в описанном выше примере не содержится признаков недобросовестного поведения.

Навязывание невыгодных условий

Что касается навязывания, то относительно его внешних признаков ФАС высказалась в письме от 12 ноября 2008 г. за № АГ/29484. Однако данные разъяснения не снимают всех вопросов.

В указанных разъяснениях и практике при определении элементов навязывания активно используется термин «настаивание», что указывает на неоднократность действий по предложению определенных условий. На актуальность этого признака указывает и судебная практика.

Крайне важными для квалификации действий доминанта как навязывания являются ответные действия контрагента. Как отмечается, само по себе получение им предложений, даже содержащих невыгодные условия, не может квалифицироваться как навязывание (постановление ФАС ВСО от 13 июля 2010 г. по делу № А33-19487/2009), поскольку стороны должны исчерпать способы устранения разногласий, которые предусмотрены ГК РФ (постановление 17 Арб. апелл. суда от 28 апреля 2010 г. по делу № 17АП-3115/2010-АК).

Независимо от действий контрагента как навязывание рассматриваются предупреждения о неисполнении обязательств по договору или его расторжении в случае непринятия условий (постановление ФАС СЗО от 11 декабря 2009 г. по делу № А13-3174/2009).

Весьма сомнительной представляется правильность квалификации в качестве навязывания действий по уклонению от заключения договора, на возможность которой ФАС указал в разъяснениях, изданных 12 ноября 2008 г. за № АГ/29484. Термин «навязывание» должен предполагать активные действия, к которым уклонение, безусловно, не относится. Однако описанная в разъяснениях ФАС позиция была воспринята в судебной практике (см., напр., ранее упомянутое постановление 17 ААС от 28 апреля 2010 г.).

Между тем главный, на наш взгляд, критерий – добросовестность поведения доминанта в рамках переговоров – является оценочным. Если в ходе согласования условий лицо, занимающее доминирующее положение, идет на определенные уступки, обосновать в его действиях навязывание существенно сложнее.

При оценке невыгодности условий определенные ориентиры дал сам законодатель: отсутствие видимой связи с предметом договора, указания в законе на обязательность соответствующего условия.

В целом можно выделить следующие особенности:

Условие убыточно для контрагента (влечет дополнительные расходы; см., напр., постановление ФАС Уральского округа от 4 марта 2010 г. по делу №Ф09-1254/10-С1).

Условие создает преимущества для монополиста или ухудшает положение его контрагента. Примером может являться установление дополнительной санкции (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 31 августа 2010 г. по делу № А11-13603/2009) либо ограничение максимального размера его ответственности перед другой стороной.

В качестве невыгодных расцениваются монопольно высокая цена, равно как и дискриминационные условия. В последнем случае, если контрагенту предложены худшие условия, чем другим потребителям, его условия могут быть расценены как невыгодные.

Дискриминационные условия

При конструировании нормы о злоупотреблении законодатель не дал никаких разъяснений. В качестве дискриминационных условий рассматриваются такие действия:

включение в договор с одним из контрагентов условий, которые отсутствуют в аналогичных договорах, заключенных с другими контрагентами (например, когда для одного из контрагентов устанавливаются неустойки и штрафы, не предусмотренные для иных контрагентов, – решение Пензенского УФАС РФ от 26 января 2009 г. в отношении ООО «Пензарегионгаз»);

установление для разных контрагентов разных размеров пени за просрочку платежей за оказанные им услуги (постановление ФАС Дальневосточного округа от 30 апреля 2010 г. № Ф03-1778/2010);

установление дополнительных надбавок к цене для одних контрагентов по сравнению с другими (решение по делу № 1 10/129-09).

Сравнительно новым видом дискриминации является установление для лиц своей группы более выгодных условий, чем для остальных контрагентов (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 2 октября 2009 г. по делу № А70-9090/2008). Наблюдается двойственность подхода, при котором в одних случаях группа лиц рассматривается как один субъект, а в других – сделки в группе сравниваются с внешними сделками на общих основаниях.

Как показывает практика, в качестве дискриминационных трактуются любые различные условия, установленные для разных субъектов.

Представляется, что при оценке действий лица, занимающего доминирующее положение, на предмет создания им дискриминационных условий в обязательном порядке нужно исследовать два дополнительных критерия:

сопоставимость сделок, которые заключаются на разных условиях;

невыгодность разных условий для участников таких сделок.

Только в совокупности обоих признаков условия договора должны признаваться дискриминационными. В противном случае лицо, занимающее доминирующее положение, окажется в безвыходной ситуации. С одной стороны, у него существует обязанность установить для всех контрагентов равные условия, с другой – отказ доминанта от согласования предложения контрагента об изменении базовых условий договора, в том числе и совершенный во избежание нарушения принципов равенства, может быть квалифицирован как навязывание последнему невыгодных условий.