Какими должны быть требования к разработкам в сфере ПО
Особенно – в свете налогового маневра в ИТ-сфере
Требования к ПО, обеспечивающему работу критически важных элементов коммуникационных инфраструктур, не должны быть такими же, как к ПО для музыкальных школьных звонков
На российском ИТ-рынке традиционно высока доля госзаказчиков. При этом проводимая с 2015 г. политика импортозамещения софта требует от разработчиков внесения своих продуктов в Реестр российского ПО — тем более когда речь идет о его использовании госорганизациями. Правила ведения реестра и требования к разработкам, вносимым в этот реестр, формализованы. Однако, по моему мнению, назрела необходимость серьезной подстройки этих правил и требований реестра. Особенно ‒ в свете грядущего налогового маневра в ИТ-сфере.
Беглый анализ реестра говорит о наличии в нем более 6000 записей о программных разработках. Согласно протоколам заседаний экспертного совета, который принимает решение о внесении продукта в реестр, на каждом заседании (а они проводятся раз в один-два месяца) рассматривается более 100 заявлений. Первичное заключение по каждому из них дает профильный технический эксперт.
При этом требования ко всем поступающим заявкам «плоские». Каждое вносимое в реестр ПО – независимо от комплексности – должно сопровождаться одинаковым пакетом документов. Процедура проверки заявок – единая.
Очевидно, что в какую бы итоговую форму ни оформились инициативы по возврату НДС с продаж ПО в рамках налогового маневра в ИТ-отрасли и компенсирующие его льготы по НДС для ПО российских производителей (возврату ли его в виде субсидий по завершении налогового периода или возможности, как сейчас, не облагать НДС ПО при продаже по лицензионным договорам в момент поставки), фактор наличия программной разработки в реестре будет ключевым. Наличие или отсутствие разработки в реестре не только влияет на возможность участия в госзакупках, но и будет кардинальным образом определять налоговую нагрузку для производителей ПО (доля НДС «к зачету» традиционно мала в структуре затрат ИТ-компаний, а возможность одномоментно поднять на сумму НДС отгрузочные цены малореальна).
Поэтому с высокой вероятностью налоговый маневр для ИТ-компаний вызовет рост числа заявок на внесение программных продуктов в реестр. Ряды заявителей будут пополнять, во-первых, крупные холдинги и промышленные группы, которые теперь мотивированы выделять коллективы внутренних разработчиков-инсорсеров в отдельные ИТ-компании, пытаясь «выгадать копейку», легально оптимизируя НДС во внутригрупповых расчетах. Во-вторых ‒ совсем «мутные» компании, продающие «всем желающим» фейковые (мертвые и/или ненужные) программные разработки с целью оптимизации НДС (сейчас ИТ-рынок – объективно один их самых «белых» секторов российской экономики). В-третьих ‒ ИТ-производители и стартапы, российский сегмент для которых не был в приоритете.
При существующем едином пороге входа в реестр существуют опасения снижения как скорости рассмотрения заявок и оценки качества самих продуктов, включаемых в реестр, так и контроля за жизненным циклом и актуальностью существующих реестровых записей уже внесенного ПО. В этом контексте представляется разумным выделение некоторой шкалы «системной значимости», своего рода «классов важности ПО» (не путать с функциональным разделением), предусматривающей различие требований к системно значимому ПО. Требования к продуктам, обеспечивающим работу сотен тысяч сотрудников и критически важных элементов коммуникационных инфраструктур и т.п., не должны быть такими же, как, например, к ПО для музыкальных школьных звонков.
При дифференциации требований реестра к программным разработкам в зависимости от классов важности и значимости имеет смысл также варьировать и требования к правообладателям. В свое время права на один системно значимый для российского рынка продукт, обеспечивающий ежедневные коммуникации более миллиона сотрудников госведомств и госкомпаний, были зарегистрированы на физическое лицо. Внезапная его смерть и последовавшие за ней процессы наследования прав и преобразования бизнеса международной группы компаний породили массу вопросов и «экспертных» мнений, касающихся правомерности нахождения продукта в Реестре российского ПО. Подобная форс-мажорная турбулентность, очевидно, неприемлема. И данный кейс подтверждает, что правообладателем ПО высокого класса значимости не должно быть физическое лицо – только российское юрлицо, возможно, с дополнительными требованиями к акционерному составу и положениям устава общества, снижающими риски потери управления активом в критических ситуациях.
Далее. Для регистрации прав на ПО в Роспатент предоставляется реферат с наименованием и описанием программного продукта, указываются его правообладатель и авторы, депонируются фрагменты (это важно) исходного кода. Эти материалы, включая реферат, формально должны обеспечивать однозначную идентификацию регистрируемой программы. Допускается включать в состав депонируемых материалов «порождаемые» программой аудиовизуальные отображения. Однако фактически Роспатент не осуществляет такую проверку «однозначности» и не отслеживает пересечения с другими продуктами и ‒ по заявленному наименованию программы ‒ зарегистрированным торговым знакам.
Регистрация исключительных прав заявителя на программную разработку в Роспатенте – дело добровольное и предполагает презумпцию достоверности сведений. В то же время технические эксперты реестра обязаны проверять наличие таких прав у заявителя (для чего часто запрашиваются дополнительные документы – например, договоры авторского заказа, трудовые договоры, справки о наличии соответствующих нематериальных активов на балансе заявителя). Напрашивается мысль о синхронизации функций и требований по проверке ПО Роспатентом и сотрудниками реестра. И оптимальным видится вариант, когда «на вход» заявителем в реестр подается единый документ, подтверждающий наличие у него исключительных прав на ПО.