У компаний появились новые налоговые риски
Высший арбитражный суд (ВАС) разъяснил, в каких случаях займы у иностранных аффилированных компаний могут быть уклонением от налогов. ФНС готова использовать позицию в других делах, компании недовольны – четких критериев суд не дал
Замруководителя ФНС Сергей Аракелов обещает, что служба не будет проводить массовые проверки подобных схем проектного финансирования, они используются в основном холдинговыми компаниями. Но он рекомендует компаниям проанализировать их с учетом позиции ВАС, которая будет применяться и в других спорах. Налоговики, например, уже выиграли в кассационной инстанции спор у «внучки» «Роснефти» – компании «Промлизинг» («Роснефть» и китайская Sinopec создали ее в отношении 51 к 49 через кипрскую «Тайху лимитед»). Представитель «Роснефти» не смог вчера ответить на вопрос, оспорила ли компания решения.
Постановление ВАС по делу о займах от иностранных структур эксперты и налоговики считают одним из самых важных прецедентов прошлого года. По мнению управляющего партнера «Пепеляев групп» Сергея Пепеляева, оно может привести к доначислению астрономических сумм налогов крупным компаниям, которые привлекают финансирование у структур холдинга за границей.
Само решение по спору угольной компании «Северный Кузбасс» (ранее – шахта Березовская) и межрайонной инспекции ФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Кемеровской области ВАС вынес 15 ноября. Но мотивировочная часть была опубликована только в январе.
Компания одолжила 11 млрд руб. у своего акционера «Северсталь-ресурс», а когда шахта была продана ArcelorMittal, права по займу перешли к люксембургской ArcelorMittal Finance. Налоговики решили, что компания незаконно уменьшала на проценты по займам доналоговую прибыль, так как заем у аффилированной структуры более чем втрое превышал чистые активы «Северного Кузбасса» (так называемая тонкая капитализация). В итоге инспекция доначислила компании 159 млн руб. налога на прибыль и пеней.
«Северный Кузбасс» выиграл спор в трех инстанциях: все суды ссылались на российско-швейцарское соглашение об избежании двойного налогообложения, которое запрещает дискриминировать швейцарские компании при принятии вычетов по процентам. Но президиум ВАС отменил решения судов по эпизодам, связанным с тонкой капитализацией.
Телефоны пресс-службы «Северного Кузбасса» не отвечали, запрос «Ведомостей» остался без ответа. С точки зрения международных договоров может быть запрещено относить проценты по займам на расходы, только если кредит был получен не на рыночных условиях, говорит Пепеляев, представлявший интересы «Северного Кузбасса», нельзя использовать лишь формальные критерии аффилированности и соотношения размера долга и активов. С ним согласен директор судебного департамента «ТНК-ВР менеджмента» Эдуард Годзданкер. Отношение долга к капиталу тоже является критерием рыночности, говорит руководитель департамента налогового консультирования International Tax Associates Рустам Вахитов. Однако ВАС не дал четких критериев, какие условия займов не являются рыночными, продолжает он, возникают риски претензий по любым кредитам от материнских компаний, сумма которых втрое превышает активы заемщика.
Такой подход создает серьезные риски для бизнеса, считает Пепеляев: займы от иностранных структур холдинга повсеместно используются для проектного финансирования, так дешевле (см. врез).
А вот «Вымпелком-инвест» выиграл процесс в двух инстанциях, при этом уже после решения ВАС московская инспекция ФНС № 13 неожиданно отозвала свою кассационную жалобу (информация об этом содержится в базе арбитражного суда Московского округа). Значит, ФНС сочла, что в данной ситуации «Вымпелком» поступил правомерно, говорит представитель компании. Проводилась не выездная, а камеральная проверка, во время которой невозможно собрать достаточно доказательств, объясняет Аракелов.
Налоговики могут не только отказать в уменьшении прибыли на проценты по займам, но и переквалифицировать их в дивиденды, предупреждает Александр Разгильдеев из Taxadvisor, а это приведет к дополнительным претензиям: выплачиваемые из России за границу проценты по большинству межгосударственных соглашений облагаются по ставке 0%, а дивиденды – минимум 5%. Такое возможно, говорит Аракелов, напоминая, что в делах «Северного Кузбасса» и «Промлизинга» подобных претензий не было.
Годзданкер опасается, что в будущем суды не станут анализировать, получены ли займы на рыночных условиях. Чтобы избежать дополнительных рисков, Вахитов советует занимать не у материнских, а у сестринских компаний, а также наращивать размер активов, чтобы сумма займа не превышала их втрое. При этом деятельность компании должна быть реальной, а у кредитных операций должна существовать деловая цель, добавляет он. Это сложные дела, поэтому ФНС разослала по инспекциям письмо, в котором указала, чтобы все дела по тонкой капитализации проходили через экспертизу центрального аппарата службы, рассказывает Аракелов. ВАС не указал в конце решения, что оно является прецедентным, следовательно, не уверен до конца в своих выводах, замечает Разгильдеев. Впрочем, все равно суды будут руководствоваться им, добавляет он.