В России источником права являются законы, которые принимает парламент страны. Суды применяют законы, но не создают их. Однако в 2008 г. Высший арбитражный суд обязал арбитражные суды при рассмотрении дел руководствоваться не только законами, но и практикой их применения, определенной Высшим арбитражным судом при рассмотрении аналогичных дел. Сделано это было, как принято считать, в целях придания единообразия судебной практике. С тех пор умами значительной части юридического сообщества овладела идея принципиального изменения российской правовой системы – наделения судебной практики статусом источника права, т. е. формирования в России «прецедентного права».
Словосочетание «прецедентное право» применительно к современной России надо взять в кавычки, потому что настоящее прецедентное право возникло в Англии в отсутствие писаного права. Соответственно, прецедент в английском праве занимал ту нишу, которая в современной России исторически занята законом.
Введение элементов «прецедентного права» в России освободит судей от необходимости самостоятельно глубоко и всесторонне исследовать закон. Между судьями и законом встанет «стеклянная стена» – практика высших судов. Нижестоящие суды станут копировать решения вышестоящих, не слишком обращая внимание на различия в фактических обстоятельствах дел. Это, несомненно, обеспечит единообразие судебной практики, но оно будет результатом ее скудости и бедности. Процесс правосудия станет более управляемым.
Очевидно, что предлагаемая радикальная реформа требует в первую очередь понимания и оценки существующей судебной практики. К сожалению, сегодняшняя практика российских судов слишком часто ориентирована не на выявление смысла и духа права, его развитие и приспособление к меняющимся жизненным условиям, а, наоборот, на его упрощение, сужение, обеднение его содержания. Суды зачастую стремятся свести закон к максимально простой формуле, позволяющей им выносить решения, пренебрегая доскональным исследованием обстоятельств рассматриваемого дела. Похоже, что суды ставят задачу экономии своих сил выше задачи разрешения судебного спора в соответствии со всей полнотой и многозначностью действующего законодательства.
В качестве наглядного примера можно привести судебную практику по делам о защите деловой репутации граждан. Статьи 150 и 152 Гражданского кодекса защищают честь и достоинство гражданина и его деловую репутацию. Гражданин, чьи честь и достоинство или деловая репутация опорочены распространением ложных сведений, вправе требовать, чтобы распространивший эти сведения опроверг их и компенсировал причиненный моральный вред. Закон рассматривает «честь и достоинство» и «деловую репутацию» как самостоятельные, отличающиеся друг от друга «нематериальные блага» и защищает как одно, так и другое. Закон основан на понимании того очевидного факта, что честь и достоинство человека – это его нравственная, моральная оценка и самооценка, а деловая репутация – мнение о его деловых, профессиональных качествах. Статья 152 Гражданского кодекса даже устанавливает повышенную степень защиты чести и достоинства по сравнению с защитой деловой репутации: защита чести и достоинства человека возможна и после его смерти – например, сын может требовать судебной защиты чести и достоинства своего покойного отца, а деловая репутация человека после его смерти не защищается.
Иногда сведения, порочащие честь и достоинство человека, порочат одновременно и его деловую репутацию: например, ложные сведения о том, что некий предприниматель выпускает фальсифицированную продукцию, порочат и честь, и достоинство этого предпринимателя, и его деловую репутацию.
Однако во многих случаях информация, порочащая деловую репутацию человека, не затрагивает его чести и достоинства: например, ложная информация о том, что музыканта А. освистали, или что мост, построенный инженером Б., рухнул, или что капитан В. при самых благоприятных погодных условиях посадил судно на мель, или что банкир Г. довел возглавляемый им банк до банкротства, – все эти сведения, ничуть не затрагивая чести и достоинства А., Б., В. и Г., несомненно, порочат их деловую репутацию. Несколько сложнее обстоит дело с ложным сообщением о том, что у хирурга Д. на операционном столе умер больной. Здесь нет прямого сообщения о непрофессионализме хирурга Д.: больной может умереть под ножом самого лучшего хирурга – не все зависит от врача. Тем не менее такое сообщение может дать повод пациентам врача усомниться в его квалификации и нанести тем самым ущерб его профессиональной репутации.
В 2005 г. Верховный суд разъяснил судам, что сведениями, порочащими честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, являются, в частности, утверждения о нарушении гражданином закона, недобросовестном, непорядочном, неэтичном – в общем, неблаговидном поведении. Из текста разъяснений Верховного суда следовало, что приводимый им перечень не является закрытым, но суды с готовностью стали руководствоваться им именно как исчерпывающим – зачем мудрствовать лукаво, раз уже есть список, утвержденный начальством. В результате суды стали отождествлять честь и достоинство человека с его деловой репутацией. Ссылаясь на упомянутое разъяснение Верховного суда, суды утверждают: если в распространенных сведениях ничего не говорится о неблаговидном, ущербном с нравственной точки зрения поведении человека, нет оснований говорить и об ущербе его деловой репутации. Суды существенно облегчили себе работу, упростив закон и проигнорировав его цель – обеспечить полноценную защиту личности.
Что касается Верховного суда, то он примирился с такой практикой и не отменяет решения нижестоящих судов, хотя, наверное, не может не понимать, что эта практика основана на неверном понимании его собственных разъяснений. Создается впечатление, что не Верховный суд, а нижестоящие суды формируют судебную практику, руководствуясь исключительно интересами экономии собственных сил, действуя как обычное канцелярское учреждение.
Еще один, такой же малоутешительный пример обращения судебной практики с законом. Кассационные суды часто отказываются анализировать доводы жалоб на решения судов первой инстанции, ссылаясь на мнение Европейского суда по правам человека о том, что окончательные судебные решения могут пересматриваться лишь в случае обнаружения явных, очевидных, грубых судебных ошибок. Европейский суд по правам человека справедливо считает, что разные суды, действуя одинаково тщательно, могут по-разному оценивать одни и те же обстоятельства и, соответственно, приходить к разным выводам: например, добросовестно ли действовало лицо, могло ли оно знать о тех или иных фактах, заблуждалось ли оно, и т. д. Невозможно пересматривать решения только потому, что новый суд по-другому оценит те же самые факты, иначе судебные дела никогда не будут заканчиваться и судебные споры будут длиться вечно.
Эта позиция Европейского суда по правам человека относится только к окончательным судебным решениям, т. е. решениям, уже вступившим в законную силу. По российскому же процессуальному праву все решения, на которые подана кассационная жалоба, вступают в силу только после их рассмотрения кассационной инстанцией. Таким образом, решения, рассматриваемые кассационной инстанцией, не являются – по терминологии Европейского суда по правам человека – окончательными. Соответственно, та правовая позиция Европейского суда по правам человека, на которую ссылаются кассационные суды, не имеет к деятельности этих судов никакого отношения. Практика кассационных судов ведет к выхолащиванию самой идеи кассационного обжалования. Вышестоящие инстанции поддерживают такую практику – во всяком случае, нам неизвестно, чтобы Верховный суд выступал против нее.
Создавая законы, законодатель преследует благие цели, а практика сводит последствия его трудов к минимуму. Мы постоянно говорим, что у нас хорошие законы, но они плохо применяются. В такой ситуации призывы придать судебной практике, которая, как мы сами признаем, не «улучшает», а «ухудшает» право, статус его источника выглядят необоснованными.