Дорогой и близкий иностранный капитал

Многочисленные новости о настройке поддержки малого и среднего бизнеса заслоняют другую инициативу президента Владимира Путина: 25 марта он предложил ввести 15%-ный налог на дивиденды и проценты в адрес иностранных транзитных компаний. Это решение вызвало крайнюю обеспокоенность делового сообщества.

Первая волна «писем счастья» – о повышении ставки налога у источника выплат – не заставила себя долго ждать и была направлена компетентным органам Кипра, Мальты и Люксембурга в апреле. Россия предложила подписать протоколы к действующим Соглашениям об избежании двойного налогообложения (СИДН), и, если страны-партнеры согласятся, новый порядок налогообложения начнет действовать с 2021 г. В противном случае Россия оставляет за собой право в одностороннем порядке выйти из СИДН.

Сейчас не известно, каким еще странам будет предложено подписать подобный протокол, но анализ СИДН с иными государствами, а также часто встречающихся международных структур позволяет дополнить перечень: в нем могут оказаться Нидерланды, Швейцария, Великобритания, Сингапур, Гонконг, а также менее востребованные для инкорпорации холдингов государства – Австрия, Германия, Франция.

СИДН с Кипром, Мальтой и Люксембургом предусматривают налог на дивиденды у источника в размере 5% при выполнении условий об участии и размере инвестиций в капитал российской компании. Выплата же процентов в адрес кипрских и люксембургских кредиторов освобождается от налога у источника, в адрес мальтийских – предусматривает налог в 5%.

Таким образом, изменения, предложенные Минфином по поручению Путина, фактически отменяют льготный режим для международных инвестиций в соответствии с СИДН и уравнивают ставки с теми, что установлены Налоговым кодексом: 15 и 20% в отношении дивидендов и процентов соответственно.

Отмена СИДН не новое явление в международных отношениях. Примером могут служить Германия и Бразилия: их СИДН действовало 30 лет, в 2005 г. Германия его расторгла, но по-прежнему входит в пятерку крупнейших партнеров Бразилии по сумме прямых инвестиций. Или Аргентина: в 2012 г. она расторгла СИДН со Швейцарией, Испанией и Чили на том основании, что резиденты этих стран чрезмерно использовали пониженные ставки СИДН, но затем со всеми этими странами были подписаны новые соглашения.

Налоговые соглашения повышают инвестиционную привлекательность стран и поощряют иностранные инвестиции, но существенную роль для развивающейся экономики продолжают играть иные, неналоговые факторы. С учетом текущей экономической ситуации в глобальной конкурентной экономике увеличение ставок или выход из СИДН могут привести к еще большему оттоку капитала из России.

Будет ли эффект

Повышенные ставки налога у источника несомненно приведут к пересмотру финансовых показателей на уровне глобальных игроков, использующих заемное финансирование для проектов в России и имеющих иностранные холдинги в структуре. С 2015 г., когда концепция «фактического права на доход» или «бенефициарного собственника» была закреплена в российском налоговом законодательстве, структуры, распределяющие прибыль или выплачивающие проценты в пользу транзитных иностранных компаний без реальной деятельности и функций (что в профессиональной терминологии называется «сабстанс»), подверглись существенному прессингу. А с учетом правоприменительной практики, выработанных налоговыми органами подходов к определению фактического права на доход и возможности получения и проверки всей необходимой информации при обмене налоговой информацией между компетентными органами государств – партнеров по СИДН применение пониженных ставок налога у источника при выплате в адрес транзитных структур стало крайне рискованным.

За это время часть структур адаптировалась к новым правилам, провела дорогостоящие внутригрупповые реструктуризации, в том числе наняла штат сотрудников за рубежом или совершила релокацию. А другая часть стала использовать сквозной подход (для налоговых целей промежуточные звенья в цепочке выплат между источником дохода и обладателем фактического права на получение дохода игнорируются) или отказалась от льгот по соглашениям.

Так что предложенные президентом Путиным поправки коснутся именно первой части структур – реального бизнеса и иностранных компаний, адаптировавшихся к требованиям концепции фактического права на доход.

Особого внимания заслуживает условие об одностороннем выходе России из СИДН, если страна-партнер откажется подписывать уточняющий протокол. Без СИДН невозможно применять не только льготные ставки, но и иные льготные положения, касающиеся, к примеру, выплаты роялти, как правило не подлежащих обложению налогом у источника в соответствии с СИДН, а также освобождения от налогообложения косвенной реализации недвижимого имущества.

Выход из СИДН накладывает ограничения и на применение некоторых положений Налогового кодекса. В частности, это необходимость обязательного аудита финансовой отчетности для расчета прибыли контролируемой иностранной компании (КИК), невозможность освобождения прибыли КИК, если это банк, страховая организация или эмитент обращающихся облигаций, а также прибыли КИК по уровню эффективной ставки налогообложения.

Что делать

С учетом глобальных ограничений, связанных с распространением вируса, а также оставшегося полугода до вероятного введения повышенных налоговых ставок у источника критически важно планировать минимизацию возможного негативного эффекта.

В отношении дивидендов наиболее эффективным в краткосрочной перспективе выглядит распределение дивидендов до конца 2020 г.: новые требования не могут применяться ретроспективно. В долгосрочной же перспективе необходимо рассматривать куда более сложные меры, например полноценную внутригрупповую реструктуризацию – изменение как финансовой, так и корпоративной структур группы.

Для тех, кто хотел бы отделаться малой кровью, проще всего применять упоминавшийся выше сквозной подход: акционер – получатель дивидендов отказывается от фактического права на доход; подлежат применению положения СИДН с юрисдикцией инкорпорации бенефициарного собственника. На практике это будет зависеть от структуры группы, а также от конкретного СИДН, условием которого может быть кроме минимального участия в капитале компании, выплачивающей дивиденды, еще и необходимость прямых инвестиций в капитал, а этого при сквозном подходе быть не может.

В отношении процентных выплат возможно применение сопоставимых вариантов, связанных с реструктуризацией финансирования или применением сквозного подхода.

Не во всех структурах финансирования описанные варианты единственно возможные – чем структура больше, тем более сложную реструктуризацию она может себе позволить. Например, не подпадают под новые ставки заемные средства, привлеченные через выпуск еврооблигаций, о чем неоднократно заявлял Минфин: в такой структуре проценты, выплачиваемые в адрес иностранного кредитора, не подлежат обложению налогом у источника на основании российского налогового законодательства. Более того, задолженность перед иностранным кредитором не включается в расчет общей массы контролируемой задолженности для применения правила недостаточной капитализации, что несомненно станет преимуществом в нынешней экономической ситуации.

Таким образом, можно с уверенностью сказать, что действующие нормы российского налогового законодательства и международного права позволяют регулировать уровень налоговой нагрузки даже с учетом предстоящих изменений, хотя и приводят к необходимости дополнительных затрат на реструктуризацию. Конкретный же вариант ответа на изменения зависит от множества факторов: структуры группы, налогового резидентства бенефициаров, финансирования и финансового состояния группы в целом.