СОВЕТЫ КОНСУЛЬТАНТА: Должная предосторожность
Максим Попов, менеджер юридической фирмы Andersen Legal B.V. (Санкт-Петербург).
Юрий Зачек, юрист Andersen Legal B.V. (Санкт-Петербург).
Due diligence - слово, которое трудно перевести на русский язык. Буквальный перевод означает "должная забота", "должная предосторожность". Видимо, из-за отсутствия эквивалента в русском языке это понятие остается практически неизвестным российским предпринимателям. Между тем due diligence - неотъемлемая часть любой значительной сделки, заключаемой на Западе. По сути due diligence означает проверку объекта сделки на наличие рисков, которые могут повлиять на действительность самой сделки или перейти вместе с объектом сделки к другой стороне и таким образом уменьшить ценность приобретаемого и, соответственно, цену сделки.
Due diligence проводится чаще всего при приобретении сложного объекта, какого-то имущественного комплекса. Но возможна она и при создании совместного предприятия, слиянии компаний, новом строительстве и других подобных случаях.
Due diligence может предшествовать совершению сделки или проводиться после подписания договора. В последнем случае обязательства сторон по договору, как правило, ставятся в зависимость от результатов последующей due diligence. При обнаружении существенных юридических проблем приобретатель может отказаться от исполнения сделки.
В результате due diligence потенциальный покупатель узнает про все проблемы и риски, связанные с объектом продажи. Между сторонами до проведения due diligence обычно подписывается договор о сохранении конфиденциальности. Помимо юридической due diligence существуют также финансовая и налоговая. Налоговая необходима в тех случаях, когда приобретается юридическое лицо с принадлежащим ему имуществом, а не имущество напрямую. При приобретении юридического лица путем покупки долей или акций все существующие и потенциальные налоговые риски останутся с этим юридическим лицом. Юридическую due diligence, как правило, выполняют юридические фирмы, а финансовую и налоговую - аудиторские компании. В последнее время, однако, крупнейшие аудиторские фирмы активно развивают свои юридические отделы или создают ассоциированные юридические фирмы и зачастую выполняют комплексную due diligence, состоящую из всех трех элементов. Преимущество такого подхода в том, что можно подготовить единый отчет, учитывающий, в частности, налоговые последствия обнаруженных юридических рисков.
Результатом due diligence служит подробный отчет, в котором описывается текущее положение, история объекта и дается оценка обнаруженным рискам. Для западного инвестора due diligence - это необходимая предпосылка для покупки российского предприятия. Но зачастую приходится сталкиваться с непониманием и сопротивлением со стороны российского руководства. Впрочем, это объяснимо. Прозрачность российского бизнеса стремится к нулю, российский предприниматель не привык выкладывать все карты на стол. Отчет по due diligence практически любого сколько-нибудь крупного российского предприятия пестрит всевозможными рисками. Опыт показывает, что наиболее крупные и трудно устранимые риски относятся к моменту первоначального приобретения основных активов компании. Будь это приватизация предприятия или импорт оборудования, велика вероятность того, что именно в этой области вы столкнетесь с нарушениями закона и, соответственно, юридическими рисками.
Кроме того, текущий бизнес многих, даже крупных, российских компаний построен на уходе от налогообложения путем обналичивания денежных средств, создания схем с использованием фиктивных договоров, подставных юридических лиц, различных формально законных, но по сути также фиктивных зарплатных схем, а также на нарушении таможенного законодательства. Все эти аспекты находят отражение в отчете due diligence.
Кроме откровенного нарушения закона есть другой источник юридических рисков - непоследовательность самого закона. В частности, весьма противоречиво законодательство России в отношении оборота земельных участков. Требования законодательства в этой области часто практически невыполнимы, а выполнение некоторых невозможно без нарушения других норм закона.
Помимо установления рисков и вероятности их реализации задача профессионального консультанта - предложить пути для решения этих проблем. Значительное число рисков поддается устранению или минимизации.